“约定原始股东放弃优先认购权”？且慢！

据报，越来越多新三板公司把公司章程修改为“约定原始股东放弃优先认购权”，修改的主要目的，据称是为了便于公司未来在吸收更多公众股东时操作更便利：不用再公告要求原始股东逐一签字确认，这增强了公司再融资的灵活性。不过，这又会滋生新的问题，埋下新风险，不能不防。

我国最新《公司法》对有限责任公司股东规定了新股认购优先权制度，第34条规定“(有限责任公司)新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资；但是，全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外”。但是，《公司法》对股份公司的股东优先认购权规定却比较模糊，只在第133条规定，(股份公司)发行新股，股东大会应对“向原有股东发行新股的种类及数额”等事项作出决议。不同人对该条有不同理解。有学者由此推断《公司法》肯定了股份公司股东具有新股认购优先权，不过，该条文只要求股东大会在公司发行新股时考虑“向原有股东发行”,并没有直接强制规定股东大会必须向原有股东发行新股。因此,股份公司股东的新股优先认购权在法律上还不是很明确。

对有限责任公司来说，股东优先认购权无疑具有重要意义，因为有限责任公司新增资本时要注意维护其人合性。不过，对股份公司来说，股东优先认购权同样具有其重要意义。股份公司发行新股，若发行对象为公司原有股东之外的其他人，则势必降低原有股东在公司股份中的持股比例，确立股东优先认购权，有利于防止原有股东的股权比例被稀释，维护股东参与公司事务的权利。目前，股东优先认购权在许多国家和地区在立法上都已得到了确认。

所以，为了突出确保融资效率和灵活性，一些新三板挂牌公司(股份公司)专门修改公司章程为“约定原始股东放弃优先认购权”的做法，值得商榷。因为表面上公司各股东约定放弃优先认购权，但公司在对老股东之外的其他投资者增资时，有可能低价发行，而这些“其他投资者”却可能与大股东等有隐秘利益关联，如此形成的结果，就是中小股东放弃了优先认购权，大股东却暗中间接行使优先认购权，这容易引发不公。况且，“约定原始股东放弃优先认购权”后，新三板挂牌公司若屡屡被大股东所巧妙利用其中漏洞，中小股东若想要再重新改回来确立老股东优先认购权，可就难了，因为《非上市公众公司监督管理办法》规定，股东大会决议修改公司章程需要三分之二以上表决权通过，即使大股东持股在三分之一以上，也足以阻止重新改回。

为完善我国的股东优先认购权制度，笔者建议，我国也应明确规定股份公司的股东也拥有优先认购权，这基本被普遍认为是股东的固有权利。沪深交易所的上市公司以及在新三板挂牌的非上市公众公司等，其股东都应拥有这个权利。明确股份公司股东拥有优先认购权，有利于维护老股东的应有利益。当然，股东可以放弃优先认购权，但像新三板一些挂牌公司这样在公司章程中约定放弃优先认购权，等于中小股东在所有情形下都放弃行使优先认购权，这对中小股东来说无疑是存在巨大风险的。

股东的优先认购权虽然重要，但如果融资对象仅限于原有股东，或者必须经过老股东优先认购程序再向第三者发售，这会影响融资效率及其机动性，为此也需要在优先认购权以及融资效率两者之间寻求适当的平衡，为此，法律法规可规定，对一些比较特殊的情形，可排除适用股东优先认购权制度。这应主要从法律法规上明确何种情形可以排除股东优先认购权制度的适用，同时规定严格的程序。比如，德国立法认为，排除股东优先认购权，是对老股东成员身份地位特别深刻的伤害，故只有在为了公司利益、为了特定的目的而增资发行时，才可排除股东对优先认购权的适用；而且要排除适用股东优先认购权，只可在公司增资决议中进行，且需要得到股本总额四分之三以上的代表通过。这些做法值得我们参考。

为维护股东优先认购权，韩国规定，若股东认为公司发行新股存在问题，使股东权益受到损失，可以请求停止发行新股。我国也可借鉴这样的做法。当然，这样做对公司影响较大，必须规定单独或联合持有一定比例以上的股东才能拥有请求权。