中国证券监督管理委员会行政复议决定书（上海量沛资产管理有限公司）

〔2018〕37号

申请人：上海量沛资产管理有限公司

住所：上海市虹口区

被申请人：中国证券监督管理委员会上海监管局

地址：上海市浦东新区迎春路555号

申请人不服被申请人《关于对上海量沛资产管理有限公司采取出具警示函措施的决定》（沪证监决〔2017〕99号，以下简称《警示函决定》）对其作出的监管措施，向中国证券监督管理委员会（以下简称本会）申请行政复议。本会受理后，依法进行了审查，现已审查终结。

被申请人《警示函决定》认定，申请人在量沛3号证券投资基金（以下简称量沛3号）销售过程中未采取问卷调查等方式，对个别投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由其书面承诺符合合格投资者条件；未制作风险揭示书，由其签字确认。上述行为违反《私募投资基金监督管理暂行办法》第十六条第一款的规定。按照《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十三条的规定，对申请人采取出具警示函的行政监管措施。

申请人复议请求撤销《警示函决定》对其作出的行政监管措施，主要理由为：《警示函决定》对投诉人祖某某与申请人之间的法律关系认定错误。申请人是否应当对投诉人祖某某进行问卷调查、是否应当进行风险识别能力和风险承担能力评估、是否应当进行合格投资者承诺以及是否应当由投诉人祖某某签署风险揭示书，判断依据在于祖某某是否属于量沛3号的投资者。但祖某某在向被申请人投诉前，已于2017年5月就同一系争事实起诉至上海市虹口区人民法院（以下简称虹口区法院），虹口区法院于2017年12月作出《民事判决书》。根据该判决意见，祖某某与申请人之间是“合作投资关系”，祖某某不是量沛3号的投资者。因此，申请人不需要按照《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定对祖某某进行合格投资者确认。

被申请人答复认为：1.关于对祖某某投资者身份的认定及依据。祖某某与申请人签订的《量沛3号证券投资基金合作协议》（以下简称《合作协议》）第1条表明祖某某的800万出资是对量沛3号B级份额的投资；第2条约定祖某某的投资额按约定应打入量沛3号资金账户内，说明祖某某是量沛3号的投资方；第3条中祖某某与申请人约定按照投资比例分配投资收益，说明祖某某享有量沛3号B级份额的对等损益分配权；第4条表明祖某某并非量沛3号基金管理人，且与申请人在量沛3号的投资中不属于同一主体。因此，祖某某实质上已构成量沛3号的投资者。2.关于所作认定与《民事判决书》是否矛盾。根据《民事判决书》，法院并没有对祖某某是否构成量沛3号的投资者作出认定，而是依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款作出判决，认为该协议为双方真实的意思表示，合法有效，对原、被告均有约束力，驳回了祖某某的请求，被申请人的认定与《民事判决书》并不矛盾。

经查明，2017年9月，被申请人收到投资者祖某某的来信，投诉申请人“未对个人投资者进行任何风险测评、销售应当由基金管理人持有的基金份额给个人，造成个人投资者几百万重大财产损失”。接到投诉后，被申请人向申请人核实了情况，要求对有关问题进行书面说明并调取了相关材料。经核查，祖某某于2015年12月25日与申请人签订《合作协议》，约定申请人出资200万元，祖某某出资800万元，总计1000万元B级份额，共同构成量沛3号的安全垫资金。在此基础上，申请人另外募集了5000万元A级份额于2016年5月20日成立量沛3号，并于2016年6月3日在中国证券投资基金业协会备案。对于该基金产品，申请人没有向祖某某提供风险揭示书和投资者调查问卷。

本会认为，申请人（甲方）与祖某某（乙方）签订的《合作协议》第一条约定，“甲乙双方决定共同出资，为以甲方作为管理人的量沛3号证券投资基金组建安全垫资金”；第二条约定，祖某某和申请人共同出资1000万元组建的安全垫资金“属于量沛3号投资基金的B级份额”；第八条约定，祖某某和申请人“双方共同出资的B级份额所产生的投资收益根据双方所投安全垫资金（B级份额基金产品）的比例进行分配。基金管理人对于B级份额基金产品所收取的认购费将按所认购比例退返给B级份额基金产品认购人”；第八条另约定，“甲方作为基金管理人在该基金中所获得的产品管理费、产品赎回费与乙方无关。”根据《合作协议》的上述约定，祖某某的800万出资是对量沛3号B级份额的投资，祖某某是量沛3号B级份额的认购人，而申请人是量沛3号的基金管理人。除《合作协议》外，申请人与国联证券股份有限公司签署的《量沛3号证券投资私募基金基金合同》、量沛3号在基金业协会的备案信息均表明，申请人是量沛3号的基金管理人。因此，祖某某实质上属于量沛3号的投资者，申请人是该基金的管理人，祖某某与申请人之间存在私募基金委托人和管理人的关系，申请人应按照《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定履行管理人义务、承担管理人责任。申请人在销售量沛3号基金时未尽风险评估和风险揭示职责，依据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定对其采取出具警示函的行政监管措施，并无不当。

至于申请人提出的虹口区法院所作《民事判决书》支持了“祖某某不属于量沛3号投资者”的观点，本会认为，《民事判决书》是从申请人和祖某某共同投资量沛3号B级份额的角度，认定双方存在一定的合作关系，但并未就祖某某是否构成量沛3号的投资者作出认定，并且实际上确认了申请人在量沛3号基金中的管理人身份，与被申请人所作《警示函决定》的内容并不矛盾。

综上，根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本会决定：维持《关于对上海量沛资产管理有限公司采取出具警示函措施的决定》（沪证监决〔2017〕99号）对申请人作出的监管措施。

申请人如不服本复议决定，可在收到本复议决定书之日起15日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。

中国证监会

2018年3月16日