证交所应拥有对重大违法的认定权

熊锦秋

近日，证监会发布信息称拟对《关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见》进行修改，并公开征求意见。笔者就此简要分析并提出意见。

此次修改的主要内容，是进一步完善了重大违法强制退市制度，将2014年版《若干意见》有关重大违法退市制度的内容全部删除，同时新增一条作为第五条，“上市公司构成欺诈发行、重大信息披露违法或者其他重大违法行为的，证交所应当作出暂停、终止公司股票上市交易的决定；证交所应当制定上市公司因重大违法行为暂停上市、终止上市实施规则”。

仔细研究修改内容，一是明确了证交所对重大违法退市的决策主体责任，未来证交所将自主制定重大违法退市规则。二是重大违法类型，除了2014年版规定的“欺诈发行”、“重大信息披露违法”两种类型外，还新增了“其他重大违法行为”这一新类型。

《证券法》赋予了证交所上市、退市最终决定权，本次修改意在维护证交所退市决策自主权。按2014年版《若干意见》，若有关主体重大违法受到证监会行政处罚或移送公安机关，证交所应当作出依法退市的决定；不过，如果证监会作出行政处罚后又被依法撤销，或移送公安机关后又认定无罪，那么暂停上市的公司又可恢复上市，证交所的退市决策可能来回改变、很不严谨。

由证交所来自主设计重大违法退市制度，这其中的一个关键点就是，由谁来认定上市公司是否构成重大违法？新规并未明文规定，笔者认为或可由证交所来认定。三种重大违法类型中，对于是否构成“欺诈发行”、“重大信息披露违法”，证交所可参照证监会的行政处罚或司法机关的裁决，但也或可自主认定、不随行政处罚等变化而变化；对于是否构成“其他重大违法行为”，笔者认为，证交所可将上市公司等严重违反《环保法》等法律法规、违反公共利益、多次违反《上市规则》等行为都予以纳入，从而拥有对重大违法退市决策的最大自主权。

那么，证交所有权这样做吗？笔者认为答案是肯定的，这可从证交所的法律地位来分析。《证券法》规定证交所是实行自律管理的法人，但证交所却不单是个自律组织。《证券交易所管理办法》规定，非会员理事和专职监事由证监会委派、总经理由证监会任免，因此证交所与行政机关的关系紧密。另外证监会可委托证交所调查取证，证交所可对有关主体实施纪律处分，不少时候扮演的是执行国家相关政策的组织机构。

事实上，此前曾有一起政府信息公开案件，上海一中院审理后认为，证交所作为授权组织，有权按照法律、法规、规章的规定对证券市场的违法行为予以处罚，故证交所具有相应的行政管理职能，属于行政案件的适格被告。既然证交所具有一定的行政管理职能，那么证交所或应有权来认定有关主体是否构成重大违法，并由此决定是否强制退市。

当然，由证交所来认定是否构成重大违法，笔者认为也并非随意认定，建议证交所可在重大违法强制退市实施规则中，明确对重大违法的认定标准。由交易所全盘自主认定重大违法、并执行重大违法强制退市制度，有利于引导上市公司严格遵守国家法律法规、遵守《上市规则》，有利于维护公共利益，维护经济、社会和证券市场正常秩序。

而且，仅仅完善重大违法强制退市制度是远远不够的，当前退市制度的主要缺陷，就在于退市门槛过高，垃圾、问题公司退不出去。一些上市公司长期徘徊在退市边缘，今年戴ST帽子、明年摘帽，摘帽后还屡遭爆炒，活得逍遥自在。《若干意见》是指引建立退市制度的原则意见，具体退市制度规则还需证交所来设计，而无论是2014年版还是修改版《若干意见》都规定，证交所应及时补充并适时调整完善“财务状况、交易标准”等方面退市指标，笔者认为，证交所应该尽快担起责任，要砸碎瓶瓶罐罐，对退市制度来个大刀阔斧式彻底变革，大幅降低退市门槛，包括降低净利润、主营收入等方面退市指标，将垃圾股、问题股彻底清除出市场，从根本上解决退市难问题。