上市公司频改章程对监管提出新挑战

万科事件爆发后，以世联行、雅化集团等为代表的上市公司纷纷修改公司章程，引入“金色降落伞”计划、“驱鲨剂”条款，以应对外来资本收购。

法定程序是，上市公司董事会提议修改公司章程，提交给股东大会审议，通过后即完成修改。《公司法》等相关法律法规授予上市公司依据公司章程履行法人职责的权利，或者说，公司章程是上市公司约束公司、董监高及相关方的最直接文件。基于此，公司章程虽非法律条款，但具备法律效力，上市公司及任何有关方(包括独立第三方的收购方)均不得违反公司章程，任何违反公司章程的决议都是非法无效的。

上述推导的核心前提是，公司章程在修改前后必须完全合法合规，如果修改前的公司章程本身存在法律瑕疵，或修改行为会令公司章程陷入理解混乱乃至涉嫌抵触法律，则修改之后的公司章程权威性会大打折扣，这不以上市公司股东大会是否审议通过该项议案为转移。

雅化集团等公司修改公司章程引发争议的原因就在于此，各方对重要条款的修改行为产生了严重的分歧。以《证券法》有关5%举牌规定为例，第三方资本在二级市场增持上市公司每达到5%股本时，必须立即停止增持并在规定期限内披露权益变动报告书，这是目前市场参与各方共同遵循的准则。

然而，部分公司在修改后的公司章程中规定，第三方资本每增持3%时，须停止增持并上报上市公司董事会，获准后方可进一步增持。按照这样的规定，第三方资本在增持上市公司时，不仅要在3%及其整数倍持股比例上停止增持，还要在5%及其整数倍法定持股比例上履行停止增持及时披露义务。

第三方资本会同意上市公司这样的规定吗？不会！如果是谋求控制权的收购，第三方资本显然只会恪守5%的举牌规定，因为这是法律条款，一旦践踏会被监管层行政问责，如立案调查、罚款等，至于上市公司3%的规定，第三方资本完全可以依据《公司法》、《证券法》等不予理睬，纠纷便会立时产生。

症结在于，上市公司及其律师团队并不认为包括3%的增持限制规定及其他修改公司章程的行为是违法行为。事实上，当这些公司发布修改公司章程的董事会决议公告后，交易所均在第一时间下发问询函，要求相关公司必须明确说明修改公司章程行为是否与现行法律相抵触。无一例外，前述公司在回复函中均坚称，修改公司章程行为合法合规，不会损害股东利益，其理由是法律并未规定上市公司不得要求第三方资本增持3%后必须报批董事会。

换言之，既然法律并未就限制性事项作出严苛的禁止性规定，那么上市公司便可据此作出限制性规定，将5%的举牌红线缩至3%，死抠字眼的话，似乎并不违法。不过，第三方资本在增持收购过程中，严格履行5%的举牌规定也不违法。

这就是矛盾，而矛盾是必须得到解决的，上市公司与第三方资本各执一词的话，解决矛盾的时间和成本会无限增加。目前法律界和市场人士对部分公司立足于维系团队、经营稳定而单方面修改公司章程的做法颇有微词，较为严厉的观点认为，这是钻法律漏洞，不应被采信，既然可将5%的举牌红线缩至3%，是否意味着可进一步缩至2%或1%？

法律有边界，理解无边界。众所周知，任何人对法律条款都存在理解上的分歧，这是正常现象，但如果出现严重的对立，以至于无法在实务中约束、规范各方行为，则相关条款便等同于失效。同样，上市公司修改公司章程不管是维系股权、管理团队稳定，还是基于其他原因，都应该遵守两个基本前提——不得损害投资者合法权益，不得令市场参与方在理解上出现严重的对立。

有些公司认为修改公司章程的议案已获得股东大会批准，说明股东们对修改行为较为认可。这种说法忽视了两个广泛存在的情况，一是大部分公司中小投资者参会积极性不高；二是大部分公司是大股东控制，修改公司章程的议案获得股东大会批准，不能得出大部分股东都赞成的结论。

有理由相信，随着越来越多的上市公司以打擦边球的方式修改公司章程，摩擦会越来越多，这对监管和立法提出了挑战。