新三板优先股理论与实务（含新规则解读）

9月22日，全国中小企业股份转让系统接连发了四个公告：关于发布《全国中小企业股份转让系统优先股业务指引(试行)》(以下简称《业务指引》)的公告、关于发布《全国中小企业股份转让系统优先股业务指南第1号—发行备案和申请办理挂牌的文件与程序》的公告、关于发布《全国中小企业股份转让系统优先股业务指南第2号—主办券商推荐工作报告的内容与格式》的公告、关于发布《全国中小企业股份转让系统优先股业务指南第3号—法律意见书的内容与格式》的公告。股转系统此次连发四公告，想必对优先股制度是相当重视的，那优先股制度到底有什么优点？此次公告有何新规则？

一、定义

根据《优先股试点管理办法》第2条：“本办法所称优先股是指依照《公司法》，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制”。

优先分配利润是指优先股股东按照约定的票面股息率，优先于普通股股东分配公司利润。公司应当以现金的形式向优先股股东支付利息，在完全支付约定的股息之前，不得向普通股股东分配利润。优先分配剩余财产是指，公司因解散、破产等原因进行清算时，公司财产在按照公司法和破产法有关规定进行清偿后的剩余财产，应当优先向优先股股东支付未派发的股息和公司章程约定的清算金额，不足以支付的按照优先股股东持股比例分配。

优先股股东虽有上述优先权利但参与公司决策管理权受到限制，除特定情况外，优先股股东不出席股东大会会议，所持股份没有表决权。

二、优先股分类

优先股根据持有者所享有的权利不同，有如下分类：

1、累积优先股与非累积优先股

按照优先股的股息是否逐年累积为标准，可分为累积优先股和非累积优先股。累积优先股是指，由于公司利润不足而使优先股股东的股利当年得不到支付时，公司应当用其下一年度的利润补足所欠的股息，它的股息是累积支付的。与此不同，持有非累积优先股的股东的股息如果当年得不到支付，下一年度公司利润再多也不再补足。

一般来说，对投资者而言，累积优先股比非累积优先股具有更大的优越性。累积优先股股东当年未得到支付的股息虽然可以从公司下一年度的利润中优先得到支付，但其毕竟不是公司的债务而是股东的分红权，它的支付也必须以公司有可分配利润为前提，如果公司因亏损无利润可分，则累积的股息就得不到支付。这部分累积的股息只能在公司清算时以公司资产进行清偿。非累积优先股股东的分红权不如累积优先股股东的分红权稳定。实践中，非累积优先股在美国比较普遍，而英国则以累积优先股为主。“累计的股息”还是“非累计的股息”并不是一字之差那么简单，当企业发行优先股融资时，这其间有太多企业家和投资者的博弈。

2、参加优先股与非参加优先股

按照优先股是否有权获得超额利润为标准，可分为参加优先股和非参加优先股。参加优先股是指优先股股东分取了约定的股息之后，公司在普通股股东间进行分红时其仍可再次参与分配。非参加优先股是指优先股股东的股息得到支付后，即使公司仍有盈余要分配给普通股股东，优先股股东也无权再参与分配。实践中，非参加优先股更为常见。

3、可转换优先股与不可转换优先股

按照优先股是否可转换成普通股或债券等其他证券类型为标准，可分为可转换优先股和不可转换优先股。可转换优先股是指公司发行的优先股在发行一段时间后根据约定可以以一定的转换条件和价格转换成普通股。可转换优先股的转换条件和价格都是在发行时事先约定的。由于其不仅可以收取固定比例的股息，而且日后公司利润连续增长时还可以转换为普通股享受公司盈利带来的普通股价值增长，所以可转换优先股的股息率通常比一般优先股低。不可转换优先股则不论什么情况下都不能转换为普通股。

可转换优先股的转换权通常掌握在投资者手中，但有时发行人也可在约定的条件下行使转换权。

4、可赎回优先股与不可赎回优先股

按照公司是否有权回购已发行的优先股为标准，可分为可赎回优先股和不可赎回优先股。发行可赎回优先股的公司在发行后的一定时期内按照发行时的约定，可以以一定的价格进行回购。不可赎回优先股是指发行人发行的优先股日后不可回购。

大部分优先股都附有可赎回条款，以规避所谓永续债券带来的部分风险。赎回的主动权掌握在发行人手中。由于公司行使赎回权可能使优先股股东承担一定的再投资风险，故赎回价格通常在优先股的价格上有一定的溢价。

5、可调息优先股和不可调息优先股

可调息优先股是指股息率不是固定的，而是可以调整的优先股。股息率的调整通常是根据证券市场的价格波动或银行存款利率的变化进行适当的调整。不可调息优先股则是指股息率固定不变的优先股。

由于优先股的股利不是发行人必须偿付的一项法定债务，如果公司财务状况恶化时，企业可以不付股利。利用调息条款也可以适当规避这一投资风险。例如恒大地产近期拟发行的类优先股产品就在设计时增加了息率递升条款，其规定如果恒大地产任何一年不宣布分红导致恒大不承担当年付息义务，则当年资金成本上浮50%，并递延至下一年支付。

从以上分类可以看出，优先股是一种比较灵活的投融资工具，在实践中它还可以有其他的分类，根据约定发行人可发行多种类、多种附加条件的优先股。以上所讲的分类也可以再细化或组合，如累积非参加优先股，非累积参加优先股等。具体要怎么选择由公司根据自身的财务状况、融资需求等情况来自主决定。

从优先股的发行方式和交易场所来看，优先股可以公开发行也可以非公开发行；可以在场内交易也可以在场外市场交易。

三、新三板发展优先股的意义

发展优先股不论对于新三板挂牌的企业还是新三板的投资者，都有着重大的意义。

1、有利于拓宽公司的融资渠道并不会分散控制权

由于优先股不具有表决权，如果大股东持股比例不太高，而公司又想通过股权融资的情况下，公司可以发行优先股达到控制权不被稀释的目的。无意取得公司的控制权又看好公司未来发展趋势的投资者可以以优先股的形式进行投资，既能抓住投资机会又能获得稳定的收益，符合其投资意愿。

2、有利于商业银行补充一级资本

2014年4月，中国银监会、中国证监会[微博]联合发布《关于商业银行发行优先股补充一级资本的指导意见》》，《指导意见》规定了商业银行发行优先股的申请条件和发行程序，进一步明确了优先股作为商业银行其他一级资本工具的合格标准。

2013年起实施的《资本管理办法》中，将核心一级资本和一级资本工具进行了区分，并且为一级资本工具预留了1%的空间。一般来说，一级资本工具可以包括可转股的一级资本工具、可减记一级资本工具和优先股等。国际金融危机后，国际银行业越来越多地将优先股作为一级资本工具使用。

目前，我国商业银行一级资本主要由核心一级资本构成，即主要由普通股和留存资本来实现。单一的一级资本构成存在两方面的隐患：一是对股票市场带来重大压力。近五年，我国商业银行资产规模年平均增长率达20%，资本消耗年平均增长率高达25.8%，商业银行通过外源性融资方式补充资本约1.33万亿元。据测算，在不存在外源融资的情况下，如果商业银行保持过去五年的平均增长速度，分红比例为40%，利润年均增长率同样为20%，则我国商业银行将于2014年出现资本缺口达4000亿元，2015年将达1万亿元。如果上述资本缺口完全由发行普通股来弥补，则必将给我国股票市场带来巨大压力。二是普通股融资成本较高。作为我国商业银行资本补充工具的主导，普通股融资成本普遍高于其他一级资本和二级资本工具。据测算，我国大型商业银行普通股融资成本大致分布于12%～15%，远超国内银行发行的次级债和混合资本债券等二级资本补充工具的票面利率。高资本对应的高成本影响了资本补充的可持续性。因此，利用优先股大力拓展资本补充渠道对银行业来说至关重要

3、有利于公司灵活调整融资结构。

优先股是一种非常有弹性的融资方式，加上“可赎回”条款，就类似于无偿还期只支付利息的永续债；加上“可转换普通股”条款，就可按条件转为普通股票。公司可以利用优先股灵活调整融资结构。

4、防御恶意收购

发行人可以利用优先股的转换条款、赎回条款，稀释公司的股权，增加收购难度，或者增加公司债务，减少收购价值，从而击退收购方，实现保卫控制权的意图。

四、新规则解读

1、明确挂牌中的公司、注册在境内境外上市公司可发行优先股

《业务指引》第二条：前款所称的发行人包括：(一)普通股在全国股转系统挂牌的公司(以下简称“挂牌公司”)、申请其普通股在全国股转系统挂牌的公司(以下简称“申请挂牌公司”)；(二)符合中国证监会规定的其他非上市公众公司；(三)注册在境内的境外上市公司。

此前没有明确申请挂牌中的公司可以申请发行优先股，企业只能在挂牌后才能申请发行。另外，注册在境外的上市公司也可以在新三板发行新三板融资了，这为一些企业在国外的子公司融资开辟了渠道。

2、明确发行人如发行优先股，必须在章程中规定相关事项。

《业务指引》第15条：发行人须修改公司章程，以明确优先股股东参与利润和剩余财产分配、优先股股东的表决权限制与恢复等事项的，发行人董事会应就修改公司章程和发行优先股一并作出决议，并提交股东大会审议。

3、规定了优先股转让的申报方式

《业务指引》第20条：在全国股转系统转让的优先股可以采取以下申报方式：

(一)定价申报。投资者可以委托主办券商按其指定的价格买卖不超过其指定数量优先股，定价申报应包括证券账户号码、证券代码、交易单元代码、证券营业部识别码、买卖方向、申报数量、申报价格等内容。

(二)成交确认申报。转让双方就品种、价格、数量达成成交协议，或投资者拟与定价申报成交，可以委托主办券商以指定价格和数量与指定对手方确认成交，成交确认申报应包括：证券账户号码、证券代码、交易单元代码、证券营业部识别码、买卖方向、申报数量、申报价格、成交约定号等内容；转让双方达成成交协议、均拟委托主办券商通过成交确认申报成交的，还应注明对手方交易单元代码和对手方证券账户号码。

4、制定了严格的信息披露规则

“发行人应当按照挂牌公司信息披露的相关业务规则，及时披露对优先股转让价格产生较大影响的信息，包括但不限于优先股挂牌、付息、调息、赎回、回售，优先股股东表决权的恢复、行使、变动，优先股股东分类表决，优先股募集资金的存放、使用，分配利润或剩余财产，以及转换为普通股等。”

“优先股付息日前的两个转让日内，发行人应当披露优先股付息公告。完成股息支付后的两个转让日内，发行人应当披露优先股股东的利润分配情况。”

“发行人应当在满足优先股赎回条件或回售条件的两个转让日内，披露赎回或回售的提示性公告。赎回提示性公告中应当明确披露是否行使赎回权。发行人还应当在赎回期或回售期结束前至少发布三次赎回提示性公告(如决定行使赎回权)或回售提示性公告。公告中应当载明赎回或回售的程序、价格、付款方法、付款时间等。”

“投资者通过转让或其它方式取得可转换优先股达到该优先股发行总量的20%后，应在该事实发生之日起两个转让日内予以公告，同时报告全国股转公司并通知发行人；自该事实发生之日起至披露后两个转让日内，不得再行买卖该发行人的优先股和普通股。

投资者持有的可转换优先股达到该优先股发行总量的20%后，其持有的优先股占该优先股发行总量的比例每增加或减少10%，应当依照前述规定进行报告和公告；自该事实发生之日起至披露后两个转让日内，不得再行买卖该发行人的优先股和普通股。”

五、新三板挂牌公司发行优先股实务

1、发行条件

非上市公众公司非公开发行优先股基本条件是：(1)合法规范经营；(2)公司治理机制健全；(3)依法履行信息披露义务；

此外，《优先股试点管理办法》(证监会第97号令)还对优先股发行规定了一些具体要求包括：(1)不存在该试点办法禁止发行优先股的情形；(2)相同条款的优先股应当具有同等权利，同次发行的相同条款优先股，发行的条件、价格和票面股息率等各项条款应当相同；(3)不得发行在股息分配和剩余财产分配上具有不同优先顺序的优先股；(4)已发行的优先股不得超过公司普通股股份总数的百分之五十，且筹资金额不得超过发行前净资产的百分之五十，已回购、转换的优先股不纳入计算；(5)非公开发行优先股的票面股息率不得高于最近两个会计年度的加权平均净资产收益率；(6)优先股面值为100元。

2、发行对象

第一、发行人数上，每次发行对象不得超过200人，且持有相同条款优先股的发行对象累计不得超过200人。

第二、只能向合格投资者发行优先股，合格投资者范围主要包括：(1)金融机构，包括商业银行、证券公司、基金管理公司、信托公司和保险公司等；(2)理财产品，包括但不限于银行理财产品、信托产品、投连险产品、基金产品、证券公司资产管理产品等；(3)实收资本或实收股本总额不低于人民币500万的合伙企业；(5)合格境外机构投资者(QFII)、人民币合格境外机构投资者(RQFII)、符合国务院相关部门规定的境外战略投资者；(6)除发行人董事、国际管理人员及其配偶以外的，名下各类证券账户、资金账户、资产管理账户的资产总额不低于人民币500万元的个人投资者；(7)经中国证监会认可的其他合格投资者。

需要特别说明的是，挂牌公司发行优先股的合格投资者范围，与发行普通股存在以下差异：(1)发行人的董事、高管及其配偶可以认购本公司发行的普通股，但不能认购本公司非公开发行的优先股；(2)公司普通股东、核心员工不符合500万以上证券资产标准的，可以作为合格投资者参与认购普通股，但不能作为合格投资者参与认购优先股。

由此，挂牌新三板的企业虽然也可以发行优先股实行股权激励，但是只能对符合500万以上证券标准的普通股东、核心员工发行优先股。事实上，用优先股实行股权激励有诸多优点：如上所述，优先股种类多样、股息分配方式灵活，并且不会影响公司的控制权。但只能对符合合格投资者条件的普通股东及核心员工发行优先股，无疑使优先股的优点得不到发挥。

3、信息披露

发行优先股的挂牌公司，在年度报告、半年度报告等定期报告中，应当设专章披露优先股的相关情况；在日常信息披露中，涉及优先股付息、回售/赎回、转换、表决权恢复等特殊事项，应当发布专门的临时公告。另外，挂牌企业申请定向发行优先股应编制定向发行优先股说明书并披露如下内容：(1)发行目的和发行总额。拟分次发行的，披露分次发行安排；(2)发行方式、发行对象及公司现有股东认购安排(如有)。如董事会未确定具体发行对象的，应披露发行对象的范围和确定方法；(3)票面金额，发行价格或定价原则；(4)本次发行优先股的种类、数量或数量上限；(5)募集资金投向；(6)本次发行涉及的主管部门审批、核准或备案事项情况。另外，如董事会决议确定具体发行对象的，应披露附生效条件的优先股认购合同，合同应包括以下内容：(1)合同主体、签约时间；(2)认购价格、认购方式、支付方式；(3)合同的生效条件和生效时间；(4)合同附带的任何保留条款、前置条件；(5)违约责任条款；(6)优先股股东参与利润分配和剩余财产分配的相关规定；(7)优先股回购的相关约定；(8)优先股股东表决权限制与恢复的约定；(9)其他与定向发行有关的条款。

4、发行程序

挂牌公司优先股和普通股股东人数合并累计超过200人发行优先股的，由证监会核准。挂牌公司优先股股东和普通股股东人数合并累计不超过200人的，证监会豁免核准，由全国股份转让系统备案管理。

六、目前新三板优先股制度的不足之处

1、优先股比例无上限

在公司中，普通股股东和优先股股东会存在利益冲突，如果优先股的比例过高，表决权过多的集中在少数普通股东的手中，普通股东在决策时可能会忽略优先股股东的利益，从事风险高的投资。从国际上看，各国立法对公司发行无表决权的优先股的比例都设置了上限，而从目前优先股的法律法规来看，我国并没有对优先股设置上限。

2、挂牌企业用优先股实行股权激励难度较大

由于新三板优先股的发行对象只能是合格投资者，因此用优先股对公司股东、核心员工进行股权激励要求符合500万证券标准。而定向增发股票对股东、核心员工进行股权激励时，不要求达到上述标准。但用优先股进行股权激励，方式更灵活：可根据具体情况约定利息是否累积、可否获得超额利润、可否赎回、可否转换、利息可否调整等等，并且不会分散公司的控制权。因此建议全国中小企业股份转让系统允许对不符合合格投资者标准的核心员工进行优先股股权激励。