露露商标权之争大反转 承德与汕头谁能“喝到”露露

（原标题：露露商标权之争大反转 承德与汕头谁能“喝到”露露）

“还是小时候的味道，露露还是承德产的最地道。”河北石家庄一位消费者对《证券日报》记者表示。

近日，《证券日报》记者在北京一家超市买到承德露露今年新出的热饮款杏仁露，发现空心拉环变成蓝色实心，上面还印有防伪二维码，扫码之后，就出现该罐露露的产品信息，以及身份码、查询次数以及查询时间。承德露露相关负责人在接受记者采访时表示，一罐一码，消费者在开罐前就可以查询产品是否为正品。

近年来，承德露露一直受“山寨”产品困扰，除此之外，自2015年以来，公司就商标权及专利等知识产权问题，多次起诉汕头高新区露露南方有限公司(以下简称“汕头露露”)，然而据公司8月份的公告显示，汕头露露一纸讼状将承德露露告上法院。

原告成被告

原告成被告，露露商标权之争的反转，立刻吸引了社会各界的关注。

承德露露和汕头露露曾隶属原露露集团(现更名为“霖霖集团”)，原露露集团为国有独资企业。据公开资料显示，为了开辟南方市场，1996年，原露露集团与香港飞达企业公司(以下简称“香港飞达”)合资成立汕头露露，分别持股51%和49%。

1997年，原露露集团将核心资产剥离重组后成立承德露露，为了承德露露顺利上市，同时避免同业竞争，原露露集团将汕头露露51%股权资产注入上市公司，成为承德露露的子公司。但上市未满三年，汕头露露就出现巨额亏损，2001年12月25日，承德露露将汕头露露51%股权以“零”价格拨回给原露露集团。

在汕头露露剥离上市公司之后，原露露集团、承德露露、汕头露露、香港飞达在2001年和2002年先后签署《备忘录》和《补充备忘录》，为之后的商标权之争，埋下了隐患。

据承德露露近日披露的《备忘录》显示：“原露露集团和露露股份公司(承德露露)确认：露露南方公司(汕头露露)继续有偿使用注册商标和专利技术，并承诺使露露南方公司对‘露露’牌注册商标和专利技术指定区域的使用权，在该注册商标和专利技术任何转让的情况下仍然有效，并且该等权利不受现在和将来露露南方公司本身股权、股份比例的变化而影响。”

《补充备忘录》中，原露露集团进一步承诺，今后将《备忘录》所规定的注册商标、专利技术转让时，原露露集团、露露股份承诺将采取必要法律措施，促使受让方同意汕头露露在上述权利存续期间，可以继续使用上述注册商标、专利技术，无论汕头露露的股东是否包括露露股份或原露露集团。

时过境迁，现在的承德露露、汕头露露和霖霖集团，分别被不同的股东控股，承德露露和汕头露露已经没有任何股权关系。

2006年，承德露露进行国有股回购及股权分置改革，以自有资金定向回购注销原露露集团持有的国家股，并与其解除关系，原露露集团退出上市公司，原第二大股东万向三农集团有限公司(以下简称“万向三农”)成为第一大股东，持股42.55%。同时，上市公司以3.01亿元的价格购买原露露集团持有的商标、专利、域名及条形码等无形资产。截至今年三季度末，万向三农依旧持有承德露露40.69%，为第一大股东，鲁伟鼎为上市公司实控人。

承德露露称，在万向三农入主后，原露露集团董事长王宝林依旧担任公司董事长，直到2010年公司换届，由万向集团董事管大源出任公司董事长，万向集团向承德露露派驻4名董事，万向集团对承德露露实现真正意义上的控盘。

承德露露公告显示，2015年公司筹划再融资扩大产能事项，在中介机构尽职调查过程中，从汕头露露意外获得两份文件——《备忘录》和《补充备忘录》，而《备忘录》效力问题引起的商标使用、市场划分以及信息披露等问题是再融资的重大障碍，公司由此开始了维权之路。

自2015年以来，承德露露先后3次对汕头露露提起诉讼，而今年8月份，其反被汕头露露起诉，要求公司履行授权协议。

《备忘录》签署被疑有猫腻

“公司与汕头露露早已无任何产权关系，没有义务扶持其发展。另外，发现《备忘录》之后，其条款与委托加工合约内容不符，严重侵害公司权益，这种‘寄生’关系不可继续，公司需要依法维权。”承德露露相关负责人对记者表示。

上述负责人表示，公司梳理信息发现，《备忘录》的签署时间和流程均有猫腻。

“首先是签署时间，2001年12月27日签署所谓《备忘录》，第二天的12月28日，原露露集团就与万向投资(后更名为：万向三农)签署了承德露露26%的国有股份的转让协议书，但是原露露集团并没有向二股东万向投资披露此事，其他中小股东更无从知晓，这显然是蓄意所为，恶意串通。”上述负责人如是说。

上海明伦律师事务所律师王智斌对《证券日报》记者表示，目前承德露露称《备忘录》及《补充备忘录》无效，主要是基于该授权的签署，没有经过内部合法程序，但是内部程序是否合法，不影响对外的法律效力。承德露露只能以法人为单位，追究当初商标出让方的违约责任。

“但是，如果承德露露能够证明，被授权者明知《备忘录》和《补充备忘录》签订没有经过内部合法程序的情况下，取得了授权，就说明被授权者不是善意的第三方，而是恶意沟通之后取得的商标使用权，这种情况下可以证明授权无效。所以，关键取决于双方举证情况。”王智斌表示。

承德露露相关负责人进一步向记者解释：“表面上《备忘录》是原露露集团、承德露露、汕头露露、香港飞达四方签署，但是当时承德露露董事长王宝林同时还兼任原露露集团和汕头露露的董事长，时任公司总经理王秋敏也同时在原露露集团和汕头露露兼任董事职务。此外，汕头露露的法人林维义和香港飞达的实际控制人杨小燕是夫妇关系，前述人员均属关联人，因此备忘录所涉交易属于关联交易。但是这项交易却没有经过公司董事会、监事会、股东大会审议，也未进行任何披露，已经违反我国《证券法》相关法律规定，也侵害了数万股东的利益。”

“企查查”显示，截至目前，香港飞达持有汕头露露85%股权，林维义持有15%股权，而香港飞达的实际控制人则是杨小燕。

8月13日，汕头露露在其公众号上发布一篇题为《本是同根生相煎何太急》的说明，详细介绍汕头露露和承德露露的历史合作情况、知识产权许可关系和相关诉讼事项，要求上市公司继续履行商标使用许可合同义务。

《证券日报》记者就商标权一事采访汕头露露，但该公司的对外公开电话始终无人接听，记者将采访提纲发至汕头露露公开邮箱，截至发稿尚未收到回复。

争议焦点：商标使用权是否合法

此次露露的商标案之争，很容易让大众联想到“王老吉”案、“南北稻香村”案等。

“南北稻香村”之争始于2006年，在历时十几年后，今年9月份和10月份，北京和江苏两地前后给出截然不同的判决，似乎意味着这场争议仍将持续。

北京一位拥有多年从业经验的律师对《证券日报》记者表示，承德露露和汕头露露虽然也是商标权之争，但是，其实质与“南北稻香村”案却并不同。“‘南北稻香村案’主要争议焦点是北稻与苏稻商标之间是否构成近似、类似及足以导致混淆，以及二者宣传行为是否构成不正当竞争，本质上苏稻与北稻二者本身不具有实际的关联与授权关系。”

“本案汕头露露与承德露露之间关于商标使用权的争议，其争议焦点是商标使用是否有合法的授权，进一步则需界定汕头露露主张合法的基础——《备忘录》及《补充备忘录》的授权是否成立与合法，争议焦点不涉及是否构成商标近似。”他说。

“按照《备忘录》的说法，虽然汕头露露没有商标、专利所有权，但比起用3亿多元购买露露的商标、专利所有权的上市公司来说，其在使用上却并无区别，明显有失公平。”上述公司负责人说道。

从目前情况来看，他表示，汕头露露是否有使用商标的权利，取决于其主张的“以备忘录方式授予”相关使用权的理由是否成立。“就目前的材料来看，该备忘录有可能涉及程序严重违法、关联交易、显失公平等，若通过司法程序确认备忘录不成立或者无效，则汕头露露将不具有商标使用权。”

2006年，承德露露购买露露商标、专利域名及条形码等无形资产时，原露露集团曾声明保证，除许可上市公司使用其“露露”商标、专利外，未曾许可过任何其它公司使用。

“或许汕头露露不应该再使用‘露露’商标，应该用‘汕头露露’这个商标。”一位购买露露的消费者对《证券日报》记者表示。