上市公司设槛提防“野蛮人” 上交所关注合法性

近年，随着举牌大战不断上演、壳资源争夺正酣，上市公司的“危机意识”也与日俱增，通过修改公司章程拦截或预防“野蛮人”的举措日益普遍。然而，在推行“深沟高垒”策略的同时，往往也会对股东的一些基本权利设置严苛的条件限制，以至于同《公司法》出现冲突。近日，*ST新亿等公司因修改公司章程相关条款，对股东自行召集股东大会、提案权等做出限制而被上交所问询。尽管上市公司的相关回复都自称合法，且“有理有据”。然而，“守擂方”是否会滥用其天然优势，从而侵害《公司法》赋予股东的基本权利？现有的规则同实际案例之间的冲突如何调和？在热度不退的二级市场并购浪潮中，上述问题正变得愈发突出。

*ST新亿昨日(6月14日)回复了上交所对公司修改公司章程的问询。回看其之前的修改计划和问询函重点，公司的相关限制条款主要体现在两方面：一是规定“公司每连续36个月内更换的董事不得超过全部董事人数的三分之一”；为此，上交所要求公司说明这一规定是否限制了股东大会职权，是否符合《公司法》第37条等相关法规。

二是，章程对可以提名公司董监事候选人的股东的持股比例和持股天数等新增了限制条款，具体条款包括：持有公司发行在外有表决权股份总数的10%以上，且持有时间在一年以上的股东可以向公司提名董事候选人，此类股东或者上届董事会可提名下一届董事会董事候选人(监事候选人的提名标准与此类同)。公司董监事会或者持有上市公司已发行股份10%以上且持有时间在一年以上的股东可以提出独立董事候选人。

为此，上交所要求公司说明上述条款是否符合《公司法》第102条，《上市公司章程指引》第53条，《上市公司股东大会规则》第14条等规定。

记者发现，上述条款设定的条件明显同《公司法》存在冲突。如《公司法》第37条赋予股东会的职权中，包括了“选举和更换非由职工代表担任的董事、监事”，对更换的董事人数，并未设定任何比例上的限制。另外，关于股东提名董事候选人时需满足“持股10%以上且持股一年以上”的条件，也同《公司法》第102条中“单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会……”的规定不符。

利用公司章程“阻击”恶意收购的做法正变得愈发普遍。例如，昨日另一上市公司同时对上交所问询函做出回复。引发问询的缘由也是因为公司修改了章程。例如，修改后公司章程规定，连续270日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持股东大会；公司召开股东大会、董事会、监事会以及“连续270日以上”单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，有权向公司提出提案等等。对比看，《公司法》规定的股东自行召集和主持股东大会的条件为“连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东”，又如，《公司法》在赋予股东临时提案权时并未对其持股时间做出限制。

事实上，上市公司正越来越频繁地利用《公司章程》对“野蛮人”设限。其中典型的做法包括，将股东提出临时提案权、自行召集股东大会的门槛抬高，且明显较《公司法》的设限更高；又如，对董事的更换做出限制，明确在一定时间内只能更换一定比例的董事。不仅是上述公司，之前举牌争斗可谓“旷日持久”的东方银星、*ST新梅也都发生过修改公司章程，抬高股东行权门槛的案例，且其修改后的条款明显同《公司法》冲突，也因此均被“攻擂方”所质疑。

而从实践看，上市公司凭借“不违反法律法规的禁止性规定”的理由，即使在收到监管部门的问询函后，也都能给出一套说辞。但不可否认的是，随着相关案例愈发常见，“举牌战”中的法律较量同现行法律、规则之间的矛盾正愈发突出，由此引发上市公司管理层通过“合理方式”侵害股东权利是否符合《公司法》立法本意的担忧。可以预见，二级市场并购浪潮不息，相关行为亦不会止歇，这种在法律之外限制股东提案权等相关股东基本权利的行为该如何界定、如何规范，值得重点关注。