中国证券监督管理委员会行政复议决定书（谢风华）

〔2017〕168号

申请人：谢风华

住址：上海市浦东新区

被申请人：中国证券监督管理委员会

地址：北京市西城区金融大街19号

申请人不服被申请人《行政处罚决定书》（〔2017〕80号）对其作出的行政处罚，向中国证券监督管理委员会（以下简称本会）申请行政复议。本会受理后，依法对本案进行了审查，现已审查终结。

被申请人《行政处罚决定书》（〔2017〕80号）认定，2013年3月，申请人与恒康医疗集团股份有限公司（以下简称恒康医疗）控股股东、实际控制人阙文彬在上海见面，阙文彬向谢风华表达了高价减持恒康医疗股票的意愿，谢风华表示可以通过“市值管理”的方式拉升股价，实现高价减持目的。2013年5月7日，阙文彬作为委托人设立“德邦证券－兴业银行定向资产管理计划”；同时德邦证券有限责任公司、申请人实际控制的蝶彩资产管理（上海）有限公司（以下简称蝶彩资产）以及阙文彬三方签署《研究顾问协议》，约定蝶彩资产根据阙文彬在恒康医疗股价不低于20元/股的情况下就持有的2,000万股恒康医疗股票进行减持的需求，为其提供减持策略报告和操作方案，并收取研究顾问费。从2013年5月9日蝶彩资产开始履行顾问服务义务至7月4日阙文彬完成减持恒康医疗股票的期间，申请人及蝶彩资产向阙文彬提出一系列“市值管理”建议，阙文彬通过实施“市值管理”建议，操纵恒康医疗股价。2013年7月3日、7月4日，阙文彬减持恒康医疗股票2,200万股，共获利51,621,068元；7月5日，阙文彬按照约定向蝶彩资产支付研究顾问费48,580,000元。本案中，申请人、蝶彩资产与阙文彬合谋操纵恒康医疗股价，违反《证券法》第七十七条第一款的规定，构成第二百零三条所述操纵证券市场行为。根据《证券法》第二百零三条的规定，被申请人决定没收蝶彩资产违法所得48,580,000元，并处以97,160,000元罚款；申请人作为直接负责的主管人员，对申请人给予警告，并处以60万元罚款；没收阙文彬违法所得3,041,068元，并处以3,041,068元罚款。

申请人复议请求撤销本案行政处罚，主要理由为：一是《行政处罚决定书》（〔2017〕80号）认定事实不清、证据不足。从客观方面分析，本案将蝶彩资产的市值管理建议认定为操纵股价行为，缺乏法律依据和事实依据。从客体方面分析，蝶彩资产的市值管理服务未破坏证券管理制度或侵犯投资者合法权益。从主观方面分析，本案认定申请人、蝶彩资产、阙文彬具有操纵恒康医疗股价的主观故意事实不清、证据不足。二是《行政处罚决定书》（〔2017〕80号）适用法律和事实依据错误。本案关于主次责任的认定错误，恒康医疗和阙文彬作为信息披露义务人及其实际控制人，应当负主要责任。此外，本案仅以阙文斌减持的2,200万股股票作为认定其违法所得的基数，而非以其持有的全部股票的获利来计算违法所得，导致其违法所得数额认定错误。三是《行政处罚决定书》（〔2017〕80号）违反法定程序。被申请人未全面、客观、公正地调查，收集证据，有关操纵股价的主体方面、主观方面、客观方面的证据不足或存在矛盾。被申请人滥用推定原则，在证明蝶彩资产、申请人提出市值管理建议的目的、操纵股价的手段、股价变动的原因等方面未提供具体证明。此外，本案违反处罚时效的规定，本案违法行为终了之日为2013年7月4日，被申请人在2015年7月4日前未发现申请人涉嫌违法，不得再给予其行政处罚。

被申请人答复认为，《行政处罚决定书》（〔2017〕80号）认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，处罚适当，主要理由为：一是对申请人违法行为的认定事实清楚，证据充分。蝶彩资产、申请人“市值管理”建议的本质是把恒康医疗股价拉升到20元/股的价位，属于典型的操纵股价行为。恒康医疗按照“市值管理”建议进行信息披露，导致股价异常上涨。从涉案期间恒康医疗股价涨跌幅等各方面来看，恒康医疗一系列利好消息影响了投资者预期，造成股价异常波动，破坏了证券管理制度。从协议由来、协议内容和相关各方具体行为三个角度判断，《研究顾问协议》的本质是提升恒康医疗股价，是以市值管理为名行操纵市场之实。二是行政处罚适用依据正确。蝶彩资产、申请人提出“市值管理”的各种建议和操纵股价的各种手段，在操纵过程中起主要作用，情节严重、影响恶劣，违法所得金额巨大。本案按照相关当事人约定的成本价格确定方式，认定的违法所得计算起止日及获利金额无误。三是行政处罚程序合法。本案是合谋进行的信息型操纵案，蝶彩资产、申请人没有具体实施信息披露并不影响对其是操纵主体的认定。本案关于蝶彩资产、申请人提出市值管理建议的目的、通过操纵信息披露以操纵股价的手段、股价变动的原因等的证明明确，并未滥用推定。此外，本案违法行为终了之日为2013年7月4日，被申请人发现违法行为时间为2015年4月，立案调查时间为2015年5月18日，未超过2年处罚时效。

经查明，蝶彩资产、申请人与阙文彬合谋，利用阙文彬作为上市公司控股股东及实际控制人的特殊身份，控制恒康医疗密集发布利好信息，人为操纵信息披露的内容和时点，未及时、真实、准确、完整披露对恒康医疗不利的信息，夸大恒康医疗研发能力，选择时点披露恒康医疗已有的重大利好信息，导致恒康医疗股票价格出现异常。阙文彬在恒康医疗股票被拉抬后，卖出恒康医疗股票获利。

本会认为，根据蝶彩资产与阙文彬签署的《研究顾问协议》等材料，蝶彩资产、申请人提出“市值管理”建议的最终目的是把恒康医疗的股价拉升到20元/股的价位，以便阙文彬在该价位减持恒康医疗股票。蝶彩资产、申请人提出的“市值管理”措施主要包括采取收购医院、安排行业研究员调研、安排财经公关和证券媒体采访等方式改善恒康医疗资本市场形象；加强信息披露，将恒康医疗正在做的对股价有提升的项目向市场披露来进行市值管理。从恒康医疗在涉案期间披露的收购三家医院、“DYW101”项目和“独一味”牙膏等事项来看，阙文彬采纳了申请人提出的“市值管理”建议，相关信息披露时点与阙文彬的减持操作相匹配，且存在未完整、准确披露信息的情况。从相关信息披露的影响结果来看，相关利好信息的披露对股价产生明显有利的即时影响。因此，蝶彩资产提出“市值管理”建议并由阙文彬、上市公司具体实施的行为，在主观目的、客观行为、影响后果等方面构成利用信息优势操纵股价的情况，认定蝶彩资产操纵市场并无不当。在蝶彩资产与阙文彬主次责任的认定问题上，蝶彩资产通过向阙文彬提出“市值管理”的各种建议以及操纵市场的各种手段，在操纵恒康医疗的整个过程中发挥了出谋划策、统筹布局的主要作用，且其获利巨大，影响恶劣，认定蝶彩资产发挥主导作用、承担主要责任并无不当，同时本案关于蝶彩资产与阙文彬各自违法所得的计算准确。此外，本案处罚决定较为全面地就蝶彩资产、申请人与阙文彬共同实施操纵市场违法行为的主观和客观方面进行了论证，提出了相关证据，认定事实清楚，证据充分，且本案被申请人发现相关当事人违法行为的时间以及正式立案调查时间均未超过《行政处罚法》规定的两年处罚时效。

根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本会决定：维持被申请人《行政处罚决定书》（〔2017〕80号）对申请人作出的行政处罚。

申请人如不服本复议决定，可在收到本复议决定书之日起15日内向有管辖权的人民法院提起诉讼或者向国务院申请裁决。

中国证监会

2017年12月12日