知名品牌“山寨”自己是一种无奈的行为艺术

张锐

创维先锋、创维云视、创维e家、创维嘉、创维美、创维酷酷……，拼多多上携带着创维二字的“山寨”品牌让创维商标的真正拥有者深圳创维集团瞪大了惊诧的双眼，义愤填膺之下，创维集团发出了严正声明，要求拼多多停止侵权与售假行为。

其实，除了创维的名字得到了令人炫目的花式延伸外，还有很多驰名商标的变异种类也在拼多多平台上肆无忌惮地繁衍，如与母婴品牌“ Pampers”极其类似的Parmebos、Paonmepors、Parmepas，与彩电品牌“康佳”十分靠近的KONKIA、KONGIKA、康佳视界，还有酷似vivo的vivk以及贴身OPPO的OPPOA3等等。这种现象老百姓叫做“蹭名牌”，学术与法律层面称为商标侵权。

“李逵”遇到“李鬼”也不是今天才有的新鲜事。早几年的时候，市场上就出现了一波不少的“山寨秀”，比如“康帅傅”山寨“康师傅”，“娃恰恰”仿冒“娃哈哈”，“恩念”混珠“思念”，“粤利粤”伪装“奥利奥”，“超熊洗衣粉”克隆“超能洗衣粉”……，只是其中的不少商标鼻祖并没有将其当回事而一笑了之，或者担心维权成本太高而放弃了诉讼，山寨者们鱼龙混珠的胆子于是便越来越大。

除了看到贵州的“老干妈”因被湖南“老干妈”冒名顶替而将对方推到了被告席之外，国内更多的知名品牌企业选择了防御性策略，如大白兔注册了“小白兔”，阿里巴巴注册了“阿里爸爸”，同时“老干妈”在维权的同时也注册了“老干爹”。有趣的是，许多知名品牌并不满足于局部性防御，而是围绕着自己的金身构筑出了全方位的“护城河”，如大白兔还注册了大灰兔、大黑兔、金兔、银兔等十几个近似商标，老干妈将老干娘、老干爸、干儿子、干女儿、老姨妈等商标悉数收入囊中，五粮液更是将六粮液、七粮液、八粮液、甘粮液、京粮液、贵粮液等商标符号纳入自己旗下，至于马云的阿里巴巴，也是将阿里爸爸、阿里叔叔、阿里爷爷与阿里奶奶等阿里家族一网打尽，而雷军的小米公司同样将蓝米、紫米、桔米、虾米等收归门下。在不少企业眼中，这样的防御策略被形象地比喻为“自己山寨自己”。

表面上看来，企业“自己山寨自己”是不给那些试图傍依品牌的投机分子以可乘之机，或者至少可以大大挤压投机者钻营牟利的空间，但实际情况是，按照我国《商标法》所规定的注册在先原则，谁先注册商标，法律就保护谁，这样，“自己山寨自己”的企业等于就是从法律上向违规觊觎者开出了一份“负面清单”，现实中便就可让自己隔离因诉讼与举证所带来的不必要麻烦；退一步说，即便进入到诉讼程序，“自己山寨自己”也意味着企业拿到了法律的“尚方宝剑”，至少还可以保证自己在诉讼博弈中处在有利地位。由此看来，企业主动“山寨自己”虽然是一种商业智慧或者是未雨绸缪的商业策略，但其中却夹杂了不少的无奈与胁从。

客观地评价，虽然“自己山寨自己”对品牌商而言能够产生不少的好处，但同时也承受了不小的压力。一方面，企业注册商标尤其是一口气注册十几种、几十种商标都需缴纳注册资金，而且除了核心商标外，像“自己山寨自己”的边缘商标最多只有三年的法律保护期，期满后若要续展，企业还要重新申请注册与再度支付费用；另一方面，将一些与核心商标关联或者近似的商标“雪藏”起来，如果自己长期不予启动利用或者交易出让，等于就是优质商标资源的闲置，商标持有人不能从中获得附加值不说，商标对于社会的价值外溢功能也会被锁定与抑制。由此我们也进一步看到了企业“自己山寨自己”尴尬与酸涩。

还须强调的是，中国语言文化博大精深，汉字搭配空间更是丰富无比，品牌企业即便是采取了“山寨自己”的防御性策略，也难免不挂一漏万。比如大白兔注册了“一条龙式”的商标，但还是疏忽了小贝兔、大日兔、大臼兔、太白兔、大白免，同样，六个核桃注册了七个核桃、八个核桃等近似商标，但六仁核桃、六大核桃、六颗核桃、六果核桃等“野战军”却层出不穷。品牌企业在明处，山寨投机者在暗处。俗话说明枪易躲，暗箭难防，明暗之间的博弈如果没有完备与强硬的法律机制扬善惩恶，天平的一方很容易倾向和有利于后者。

我国《商标法》规定了7种侵犯注册商标专用权的行为，其中的标的既包括相同商标（同一种或者类似商品上的两个商标的文字、图形相同与读音相同）专用权，也包括类似商标（同一种或者类似商品上用做商标的文字、图形、读音或含义等要素大体相同）专用权。值得注意的是，《商标法》还特别明确，申请人收到注册商标受理通知书并不能代表其享有商标权，也就是说，在没有拿到工商行政管理机构颁发的商标注册证书的前提下，使用他人已经注册的商标均是侵权违法行为。不难看出，立法层面对侵犯注册商标专用权的行为已经做出了非常明晰而周密的规定。

目前来看，市场上侵犯相同商标专用权的行为已不多见，更多的则是像拼多多平台上侵犯近似商标专用权的行为；同时，未在申请商标注册情况下明目张胆侵犯已注册商标专用权的行为大大减少，而利用已经提出商标注册申请并收到注册商标受理通知书这一时间窗口进行侵权的行为比较普遍。显然，更多的侵权者还是在如何打“擦边球”与“时间差”上动起了不轨心思。为此，必须大大压缩为期13个月的商标注册申请受理期，在此基础上，加大处罚震慑力度。依据《商标法》，依危害程度，侵犯注册商标专用权的行为将被处以25万元至违法金额一倍以上和三倍以下的罚款，策应保护知识产权升级的需要，应当进一步加大违规成本。与此同时，执法效果必须大幅前移，重点是加快商标注册申请的智能化脚步，通过严密与快捷的技术比对将侵犯注册商标专用权的行为封死在申请端口。

商标是企业的形象与生命，因此，无论是已经注册的核心商标还是边缘商标，法律都应当给予其足够严密与坚实的保护。目前来看，《商标法》对于边缘商标所确定的三年法律保护期太短，这不仅会导致企业续展的成本增加，而且很容易给恶意商标抢注行为留下机会。参照核心商标10年的保护期，边缘商标的保护期可适当延长到5年。为了防止稀缺商标资源的闲置浪费，可以通过减免税收、技术补贴以及奖励等手段鼓励商标持有者在商标二级市场进行商标的交易性转让。另外要提醒企业的是，《商标法》对注册为驰名商标的保护范围包括了不相同或不相类似商品，而普通注册商标的保护范围仅限于相同或类似商品，因此，为了让自己的商标获得更加坚硬和更为持久的铠甲，企业应当充分利用申请注册驰名商标这一策略艺术。

（作者系中国市场学会理事、经济学教授）