建研集团：北京大成（厦门）律师事务所关于公司就拟修订公司章程及相关制度答复深圳证券交易所相关事宜之法律意见书_股票频道

北京大成（厦门）律师事务所

关于厦门市建筑科学研究院集团股份有限公司就拟

修订公司章程及相关制度答复深圳证券交易所相关事宜

之

法律意见书

大成厦（专）字[2016]第号

北京大成（厦门）律师事务所

www.dentons.cn

厦门市思明区展鸿路 82 号厦门国际金融中心 9 层（361005）

9/F , Xiamen International Financial Center, No.82 Zhanhong Road

Siming District, 361005, Xiamen, China

Tel: +86 592-5167799 Fax: +86 592-5162299

北京大成（厦门）律师事务所

关于厦门市建筑科学研究院集团股份有限公司就拟

修订公司章程及相关制度答复深圳证券交易所相关事宜之

法律意见书

致：厦门市建筑科学研究院集团股份有限公司

北京大成（厦门）律师事务所（以下简称“本所”）接受厦门市

建筑科学研究院集团股份有限公司（以下简称“建研集团”或“公司”）

的委托，为公司拟对《公司章程》及相关制度进行修订提供专项法律

服务，就答复深圳证券交易所（以下简称“深交所”）关注函相关事

宜进行了法律审查，并出具本法律意见书。本所律师就出具本法律意

见书相关事项声明如下：

1、本所律师依据本法律意见书出具日以前已发生或存在的事实

和我国现行有效法律法规的规定发表法律意见。

2、本所律师承诺已严格履行法定职责，遵循了勤勉尽责和诚实

信用原则，对与出具本法律意见书有关的所有文件资料及证言进行了

核查验证，保证本法律意见书所认定的事实真实、准确、完整，所发

表的结论性意见合法、准确，不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗

漏。

3、公司已经向本所律师提供了为出具本法律意见书所必须的真

实、完整、有效的原始书面材料、副本材料或者口头证言，并无隐瞒、

虚假和重大遗漏之处，文件材料为副本或者复印件的，均与原件一致

和相符。

4、本法律意见书仅供公司就本次章程修改的合法性向深圳证券

交易所进行说明之目的使用，未经本所书面同意不得用作任何其他目

的。

正文

2016 年 8 月 9 日，建研集团披露了《关于修订<公司章程>及相

关制度的公告》，拟对《公司章程》、《股东大会议事规则》进行修订，

并拟提交 2006 年第一次临时股东大会审议。

2016 年 8 月 11 日，深交所中小板公司管理部出具了“中小板关

注函【2016】第 138 号”《关于对厦门市建筑科学研究院集团股份

有限公司的关注函》（以下简称“《关注函》”），要求建研集团对相关

事项作出书面说明，并要求独立董事和律师对《关注函》所述问题发

表明确意见。

1、《关注函》问题：请详细说明你公司本次修订《公司章程》

及相关公司制度的原因、背景以及内部审议决策程序。

回复意见：

根据建研集团的说明及本所律师对建研集团相关人员的访谈得

知，建研集团的股权结构相对分散，面临恶意收购的抵御力也较弱。

恶意收购，尤其是以炒作为目的的投机性收购，不仅涉及上市公司的

控制权、经营管理权的重大变化，更会在一定程度上扰乱甚至中断上

市公司原有经营计划，造成股价异常波动，进而影响广大投资者利益。

建研集团本次修订《公司章程》及相关公司制度的出发点是为了保证

公司有稳定的经营环境，确保公司长远发展目标的实现，避免恶意收

购给公司正常的生产经营活动带来混乱，保障公司在面临恶意收购时

的正常运作及股价的正常，进而进一步保护广大中小股东的利益。

经本所律师核查，建研集团就本次拟修改《公司章程》及相关制

度经过了如下内部审议决策程序：

（1）2016 年 8 月 5 日，建研集团召开第三届董事会第二十次会

议，经全体董事表决，以八票赞成、零票反对、零票弃权审议通过《关

于修订<公司章程>及相关制度的议案》，并决定于 2016 年 9 月 2

日召开公司 2016 年度第一次临时股东大会，拟审议前述《关于修

订<公司章程>及相关制度的议案》。

（2）2016 年 8 月 5 日，建研集团召开第三届监事会第十五次会

议，经全体监事表决，以三票赞成、零票反对、零票弃权审议通过《关

于修订<公司章程>及相关制度的议案》，前述议案尚需经公司 2016

年度第一次临时股东大会批准。

（3）2016 年 8 月 9 日，建研集团在巨潮资讯网发布了《公司章

程》全文、《关于修订<公司章程>及相关制度的公告》及《关于召开

2016 年第一次临时股东大会的通知》。

2、《关注函》问题：公司修订后的《公司章程》第十条规定，“在

公司发生本章程规定的恶意收购情形下，公司董事、监事、高级管

理人员在不存在违反法律、法规及本章程的行为、且不存在不具备

所任职务的资格与能力之情形，在任期届满前被解除或终止职务的，

公司应当按照该名董事、监事、高级管理人员在公司任职年限内税

前薪酬总额的十倍支付一次性补偿金”。请说明：

（1）上述补偿金支付标准的法律依据及合理性；

（2）补偿人员为公司董事、监事、高级管理人员，上述赔偿金的支

付是否构成关联交易，应履行何种决策程序；

（3）公司因所称的被“恶意收购”而支付 10 倍补偿金的法律依据及

合理性，是否侵害公司及全体股东利益，是否涉嫌利益输送；

（4）测算支付补偿金对公司经营业绩的影响并充分提示相关风险。

回复意见：

（1）上述补偿金支付标准的法律依据及合理性

现行《公司法》规定董事、监事的报酬由股东大会决定，经理的

报酬则由董事会确定，而没有对公司董事、监事、高级管理人员报酬

金额作出具体规定或其他限制性规定。《上市公司治理准则》（证监发

[2002]1 号）第三十二条规定：“上市公司应和董事签订聘任合同，明

确公司和董事之间的权利义务、董事的任期、董事违反法律法规和公

司章程的责任以及公司因故提前解除合同的补偿等内容。”

本所律师认为，本条款中所规定的向董事、监事、高级管理人员

支付补偿，属于管理层的报酬问题。董事被提前解除聘任合同或终止

职务，给予其在公司任职董事年限内税前薪酬总额的十倍的经济补偿

不违反现行法律、法规的强制性规定。对于与公司建立劳动关系的董

事、监事、高级管理人员被解除劳动合同关系，应依《劳动合同法》

的相关规定支付赔偿金。

综上，《公司法》中没有关于董事、监事、高级管理人员终止或

解除职务后的补偿事项，公司向董事、监事、高级管理人员承诺补偿

金并载入《公司章程》，经法定机构依法审议并作出决议后，这一规

定合法有效。

（2）上述赔偿金的支付是否构成关联交易，应履行何种决策程

序

如前所述，本条规定的经济补偿属于管理层的报酬问题，根据《深

圳证券交易所股票上市规则》的相关规定，公司向董事、监事、高级

管理人员支付报酬属于关联交易。根据《公司章程》、《股东大会议事

规则》、《关联交易管理制度》的规定，股东大会审议本条修订时，担

任公司董事、监事、高级管理人员的股东应当回避表决，其所代表的

有表决权的股份数不计入有效表决总数。本条修订经出席股东大会的

非关联股东所持表决权三分之二以上赞同生效。

本条修订生效后，在出现本条规定的需支付经济补偿金的情形时，

做出解聘董事、监事的股东大会决议或解聘高级管理人员的董事会决

议时，应当同时明确支付本条规定的经济补偿金。

（3）公司因所称的被“恶意收购”而支付 10 倍补偿金的法律依据

及合理性，是否侵害公司及全体股东利益，是否涉嫌利益输送

本条款设定的支付补偿金的前提是“发生恶意收购时董事、监事、

高级管理人员于任期内不得被无故解聘”，目的是防止收购方滥用控

制权大范围更换管理层，促使收购方确保公司控制权转移的平稳过渡，

避免公司经营管理工作出现混乱，从而损害公司和全体股东的利益。

同时，本条款中设定补偿金的标准，主要是考虑到了公司董事、监事、

高级管理人员对公司长期平稳发展、业绩稳定做出过重要贡献，被提

前解职时应当得到相应的经济补偿。

本条修订增设的补偿金虽然对公司财务状况会有一定的影响，但

相比之下，在发生恶意收购的情形下，公司管理层的大范围更换对公

司的负面影响更为严重。本条增设的补偿金系从维持公司正常经营决

策和保护广大中小股东利益的角度出发，提高恶意收购方的收购成本、

防范恶意收购方大范围地更换公司原有管理层进而影响公司经营业

绩的手段，主要作用在于事前防范，降低恶意收购方强行收购公司的

意愿以及收购完成后立即大范围更换管理层的意愿，并非为董事、监

事、高级管理人员谋取不正当利益。同时，条文中规定支付赔偿金附

有若干严格的限制，因此，本所律师认为上述条款规定并不侵害公司

及全体股东利益，也不存在利益输送。

（4）测算支付补偿金对公司经营业绩的影响

根据建研集团《2015 年年度报告》披露的“董事、监事、高级

管理人员报酬情况”，公司现任“董事、监事、高级管理人员”共计

12 人，税前年度人均薪酬为 40.91 万元/年，按照 2015 年归属于上

市公司股东的净利润 202,058,629.37 元测算，“董事、监事、高级管

理人员”税前年度人均薪酬占当期归属于上市公司股东的净利润的

0.20%。公司董事、监事、总经理每届任期三年，“其他高级管理人

员”包括副总经理、财务总监、董事会秘书等，上述人员聘用期也为

三年。根据公司《2015 年年度报告》，根据前述比例测算，在解聘一

位董事、监事或高级管理人员时如支付任职年限内（即三年）年薪总

额的 10 倍补偿，加上《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和

八十七条规定应支付的解除合同补偿金（按福建省 2015 年城镇单位

在岗职工月平均工资的 3 倍，以最高补偿年限 12 年支付 12 个月工

资标准的两倍计算），合计赔偿金额约占 2015 年公司归属于上市公

司股东的净利润的 6.17%。

本条修订一方面增加了恶意收购者收购公司的成本，对恶意收购

者短期内大范围更换公司管理层起到了威慑作用，使得公司在面临恶

意收购时有一个缓冲期，有利于保障公司经营决策在控制权变更的过

渡期内不至于陷入混乱；另一方面，如恶意收购者短期内大范围更换

公司管理层，相关管理层薪酬赔偿机制将被触发，根据公司目前测算，

虽然赔偿金额对公司当期净利润有一定程度影响，但并不会影响公司

上市地位。

根据建研集团的说明，建研集团已经测算支付赔偿金对公司经营

业绩的影响并充分提示了相关风险。

3、《关注函》问题：修订后的《公司章程》第四十条规定，“投

资者通过证券交易所的证券交易，持有或通过协议、其他安排与他人

共同持有公司已发行股份达到 3%时，应当在该事实发生之日起 3 日

内向公司董事会作出书面报告。股东持有或通过协议、其他安排与他

人共同持有公司已发行股份达到 3%时，其所持公司已发行股份每增

加或减少 3%，应当依据前款规定报告。投资者或股东作出报告前及

作出报告后 2 个交易日内不得再买卖公司股票”，同时规定了相关制

裁措施，包括“因投资者或股东违反上述规定收购或控制公司股份，

导致其他股东对收购或控制公司股份的合法性、有效性产生法律争议

的，在争议解决前，该投资者或股东在公司股东大会审议与公司收购、

反收购相关议案时，应当回避表决”等。请说明上述条款是否符合《公

司法》、《证券法》以及《上市公司收购管理办法》等相关规定，是否

存在限制投资者依法收购及转让股份的情形；并说明相关制裁措施的

法律依据及合理性以及该条款是否不当限制公司股东表决权，并解释

“争议解决”的具体标准。

回复意见：

经建研集团董事会充分讨论，并经第三届董事会第二十一次会议

决议，决定取消本条修订中“投资者或股东作出报告前及作出报告后

2 个交易日内不得再买卖公司股票”的内容。

就关注函中对本条其他修订内容的问题回复如下：

（1）上述条款是否符合《公司法》、《证券法》以及《上市公司

收购管理办法》等相关规定，是否存在限制投资者依法收购及转让股

份的情形

《证券法》第八十六条规定“通过证券交易所的证券交易，投资

者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行

的股份达到百分之五时及其后股份每增加或者减少百分之五，应当依

法进行报告和公告”，第二百一十三条规定“收购人未按照本法规定

履行上市公司收购的公告、发出收购要约等义务的，责令改正，给予

警告，并处以十万元以上三十万元以下的罚款；在改正前，收购人对

其收购或者通过协议、其他安排与他人共同收购的股份不得行使表决

权。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三

万元以上三十万元以下的罚款。”另外，《上市公司收购管理办法》第

十三条及第七十六条也有类似上述规定。

本所律师认为，《证券法》和《上市公司收购管理办法》中所述

持股披露报告义务及其处罚为证券监管机构以行政职权方式监管恶

意收购、内幕交易、操纵市场等行为，亦是法律为维护证券市场稳定

而规定的最低要求，同时，相关法律法规及规范性文件并未禁止公司

章程在法律法规规定基础之上进一步严格规范收购者收购上市公司

股份过程中对上市公司的报告义务。由于在未违反国家禁止性规定且

未不适当增加上市公司股东披露成本的前提下，进一步降低持股报告

比例并增加报告的内容，是比法律法规更为严格的公司治理和股东持

股报告义务要求，因此，上述内容符合《公司法》、《证券法》的相关

规定。同时，根据《公司法》第八十一条第（十二）款，股东大会会

议认为需要规定的其他事项是股份有限公司章程应当载明的法定事

项。

另外，对未尽报告义务而构成恶意收购的法律责任的修订，其中

（1）项在符合《证券法》第二百三十二条的规定，即“违反本法规

定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支

付时，先承担民事赔偿责任”，并未限制公司股东表决权及损害公司

股东的基本权利。第（2）项属于授权董事会可在恶意收购的情形下

采取防御行为，未限制公司股东表决权及损害公司股东的基本权利，

也未违反法律法规和规范性文件的强制性规定，属于合法的自治范畴，

有利于保障公司在特殊情形下公司治理运营的稳定性和避免股价异

常波动，有利于进一步保护广大中小股东的利益。

（2）相关制裁措施的法律依据及合理性以及该条款是否不当限

制公司股东表决权，并解释“争议解决”的具体标准

就前述修订中第（3）项中关于回避表决的内容，对违规股东表

决权的行使构成一定限制，但该限制针对特定违规股东，并设置了严

格程序和条件，未违反法律法规及规范性文件的禁止性规定，属于合

理的范畴。设置该项规定的初衷是敦促收购方全面、及时地履行报告

义务，保护公司及全体投资人的知情权利，防止目前实践中出现的收

购方发起收购行为时隐瞒重要信息的不诚信行为。只要收购方按照法

律规定、章程规定履行报告义务，其股东权利不会受到任何限制。

关于第（3）项中的“争议解决”的具体标准，取决于该项争议

的解决途径，如该项争议进入司法程序，则应以司法机关作出生效法

律文书作为“争议解决”的标准；如该项争议停留在股东协商、谈判

阶段而未进入司法程序，则以异议股东之间达成书面和解或其中一方

股东书面放弃异议为“争议解决”的标准。

综上所述，本所律师认为，本条修订为在特别情形下对特定股东

权利的临时限制且有严格程序，因此不存在不当限制股东表决权的情

况，不构成对股东基本权利的损害。

4、《关注函》问题：修订后的《公司章程》第七十八条规定，“下

列事项由出席股东大会的股东所持有表决权的四分之三以上通过：

（一）除公司处于特殊危机的情况外，公司需与董事、高级管理人员

以外的人签订将公司全部或重要业务交予其负责的合同；（二）收购

方为实施恶意收购行为而提交的关于购买或出售资产、租入或租出资

产、赠与资产、关联交易、对外投资（含委托理财等）、对外担保、

提供财务资助、债权或债务重组、签订管理方面的合同（含委托经营、

受托经营等）、研究与开发项目的转移、签订授权许可协议等议案”。

请说明公司“处于特殊危机”的具体情形，将上述事项表决通过条件

设置为四分之三以上的依据及必要性，该条款是否会导致赋予部分股

东一票否决权，并说明公司保障中小股东救济权拟采取的措施。

回复意见：

（1）公司“处于特殊危机”的具体情形

经本所律师核查，建研集团现行《公司章程》与其他法律法规及

规范性文件均未对“处于危机等特殊情况”作出具体情形的规定。根

据建研集团的说明，处于危机等特殊情况，是指突然发生的给公司持

续稳定运营管理造成或者可能造成重大影响而需要采取应急处置措

施予以应对的客观情况，包括但不限于出现恶意收购、公司经营环境

发生重大变化等情况。

（2）将上述事项表决通过条件设置为四分之三以上的依据及必

要性

根据《公司法》、《上市公司章程指引》、《深圳证券交易所证券投

资基金上市规则》及《深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作

指引》等法律、法规、规范性文件的规定，上市公司就股东大会特别

决议事项在法定绝对多数即“三分之二以上”，这是法定的最低标准，

且相关法律未禁止上市公司就特定事项作出更为严格的要求。由股东

大会以出席会议的股东所持表决权的四分之三以上决议通过并未违

反上述法律法规及规范性文件的要求。

该项修订是对“多数决”表决原则的进一步肯定和增强，而是增

强了中小股东在认为相关议案不符合公司章程时提出合理质疑的效

能，有利于强化公司治理和保护中小股东权益。

（3）该条款是否会导致赋予部分股东一票否决权

本条修订是在建研集团现行有效的《公司章程》的范围内，将与

恶意收购相关的特别决议事项的通过要求提高表决权至四分之三，但

并未赋予特定股东一票否决权。目前建研集团的股权分布比较分散，

公司第一大股东蔡永太先生的持股比例仅为 17.76%，距离构成一票

否决权的 25%尚有较大差距，对《公司章程》规定的特别决议事项

的通过不存在一票否决权。本条款的设定，本意在考虑到公司股权结

构较为分散的情况下，强化中小股东对股东大会审议程序及表决结果

的影响力，在股东大会层面更为广泛地地体现中小股东的真实意思，

提高恶意收购事项决议通过的严格性和难度，保证公司经营管理的相

对稳定性。

（4）公司保障中小股东救济权拟采取的措施

根据《公司法》、《上市公司章程指引》等相关法律、法规、规范

性文件以及建研集团《公司章程》的规定，对公司每名股东的权利行

使有相应的制衡和救济机制，中小股东可根据相应规定行使相应的监

督权以及获得救济的权利和途径。

首先，中小股东在认为相关议案不符合自身及公司利益时有权单

独或合并表决权提出反对，在公司目前股权结构较为分散的情况下，

如中小股东合并表决权达到一定比例，控股股东提出的议案并不能当

然获得通过。其次，根据《公司法》第五十三条、第五十四条、第一

百四十七条规定及建研集团现行《公司章程》第五十三条规定，公司

监事对公司负有忠实义务和勤勉义务，监事会有职权在董事会不依法

履行召集和主持股东会会议职责时，召集和主持临时股东会会议，向

股东会会议提出提案，发现公司经营情况异常可以进行调查；根据《关

于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》及现行《公司章程》第

五十二条，独立董事有权向董事会提请召开临时股东大会，提议召开

董事会，独立聘请外部审计机构和咨询机构，在股东大会召开前公开

向股东征集投票权，向董事会或股东大会对上市公司重大事项发表独

立意见。再次，根据《公司法》第二十二条及现行《公司章程》第四

十条，公司股东大会、董事会决议内容违反法律、行政法规的，股东

有权请求人民法院认定无效。有异议之股东有权通过前述方式来行使

救济权。此外，公司中小股东还进一步有权根据《公司法》第二十条，

在公司控股股东违反法律、行政法规和公司章程行使股东权利，滥用

股东权利损害公司或者其他股东利益的情况下，通过诉讼等渠道要求

该股东依法承担赔偿责任。

5、《关注函》问题：修订后的《公司章程》第九十六条规定，“如

发生本章程规定的恶意收购情形，恶意收购发生时的当届董事会任期

届满时，继任董事会成员中至少应有三分之二以上的原任董事会成员

连任，且继任董事会成员中必须至少有一名公司职工代表担任董事，

职工代表董事由在本公司连续工作满五年以上的职工通过职工代表

大会民主选举产生后直接进入董事会，但如出现职工董事的入选导致

独立董事人数低于法定比例的情况时，则董事会暂不设置职工董事；

继任董事会任期届满前，每年股东大会改选董事的总数，不得超过本

章程所规定的董事会组成人数的四分之一”。请说明上述条款是否符

合《公司法》的规定，是否不合理地维护现任董事地位，是否不当限

制了股东选举董事的权利，是否损害上市公司以及中小投资者利益。

回复意见：

（1）修订后条款是否符合《公司法》的规定

《公司法》第三十七条规定：股东会行使下列职权：“……(二)

选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的

报酬事项……”，第一百零八条规定：“股份有限公司设董事会，其成

员为五人至十九人。董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的

职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主

选举产生。本法第四十五条关于有限责任公司董事任期的规定，适用

于股份有限公司董事。本法第四十六条关于有限责任公司董事会职权

的规定，适用于股份有限公司董事会。”第八十一条规定：“股份有限

公司章程应当载明下列事项：……(六)董事会的组成、职权和议事规

则……”同时《公司法》第一百四十六条规定了不得担任公司的董事、

监事、高级管理人员的具体情形。

本所律师认为，公司法》明确规定了选举和更换职工代表董事、

非职工代表董事的权力机构，但除第一百四十六条规定的情形外，并

未对董事候选人的资格做出更进一步的规定，也没有对上市公司董事

会更换人数做出明确的强制性规定。本次修订中恶意收购发生时继任

董事会的候选人规定及改选限制，是根据建研集团的情况，对《公司

法》原则性规定的补充与明确，该行为实质上属于合法有效的公司自

治行为，《公司法》第八十一条赋予了公司以《公司章程》对董事会

组成予以自治的权利，未违反《公司法》等相关法律、法规规定。

（2）是否不合理地维护现任董事地位，是否不当限制了股东选

举董事的权利，是否损害上市公司以及中小投资者利益

该条款触发的前提是公司面临恶意收购时期，目的在于维护时任

董事履行职责的延续性。在面临恶意收购时，公司管理层的稳定无论

是对上市公司还是对广大中小投资者而言都至关重要，因此管理层的

人员变更应当受到更多的限制。在未发生恶意收购的情况，董事候选

人仍按照一般的提名规则确定。此处区分设定了公司在面临恶意收购

及未发生恶意收购时期的不同的董事会改选规则，相关比例设置也符

合近期在深圳证券交易所上市的部分公司章程修订之实践。

本条款的修订严格限制了适用条件，即发生恶意收购情形且适用

本条款不会与法律、法规关于董事会组成、比例的规定相冲突，即在

不会违法限制股东选举董事权利的前提下，尽可能地确保公司管理层

的稳定过渡和公司经营的持续稳定。

该条款充分利用公司章程自治来保障公司在面临恶意收购的特

殊时期保持管理层稳定和正常经营发展，为公司在控制权变更的特殊

时期提供了良性过渡机制，不会损害上市公司以及中小投资者利益。

综上，本条修订不存在不合理地维护现任董事地位的情况，没有

不当限制股东选举董事的权利，符合上市公司以及中小投资者利益。

6、《关注函》问题：修订后的《公司章程》第九十六条规定，“收

购方及其一致行动人提名的董事候选人除应具备与履行董事职责相

适应的专业能力和知识水平外，还应当具有至少五年以上与公司主营

业务相同的业务管理经验”。请说明上述条款是否有利于上市公司以

及中小投资者。

回复意见：

公司的主营业务为建设综合技术服务和新型建筑材料——商品

混凝土、混凝土外加剂的研发、生产和销售。其中，建设综合技术服

务以建设工程质量检测与鉴定为主，并涵盖建筑物附加增值体系技术

服务，建筑物改建、扩建及使用寿命鉴定技术服务，建设技术咨询与

培训，建设工程设计与咨询服务、工程勘察等众多建设技术领域。

本所律师认为，公司主营业务所处行业的细分程度较高，相比于

其他行业的企业，公司对于管理层的相关专业技能、管理经验、职业

资历的要求更高，行业从业经验的可替代性非常低。在面临恶意收购

中，如果没有事前设定管理层资历和保障管理层持续、稳定的相关合

理条件，公司的发展目标和业绩将很可能被改变或打乱，这对上市公

司的正常运营和上市公司股价的维稳，以及对上市公司广大中小股东

及公司本身都可能有重大的不利影响。同时，上述条款的修订系公司

章程自治范畴，符合《公司法》、《上市公司章程指引》、《深圳证券交

易所证券投资基金上市规则》及《深圳证券交易所中小企业板上市公

司规范运作指引》等法律、法规及规范性文件的立法本意，公司股东

大会有权就此项事宜表决是否通过，能够更好的保护上市公司和中小

投资者利益。

7、《关注函》问题：修订后的《公司章程》第一百零八条规定，

“在发生公司被恶意收购的情况下，为确保公司经营管理的持续稳定，

最大限度维护公司及股东的整体及长远利益，董事会可自主采取以下

反收购措施：（一）对公司收购方按照本章程的规定提交的关于未来

增持、收购及其他后续安排的资料，进行审核、讨论、分析，提出分

析结果和应对措施，并在适当情况下提交股东大会审议确认；（二）

从公司长远利益考虑，在恶意收购难以避免的情况下，董事会可以为

公司选择其他收购者，以阻止恶意收购行为；（三）根据法律、法规

及本章程的规定，采取可能对公司的股权结构进行适当调整以降低恶

意收购者的持股比例或增加收购难度的行动；（四）根据法律、法规

及本章程的规定，采取以阻止恶意收购者实施收购为目标的反收购行

动，包括但不限于对抗性反向收购、法律诉讼策略等；（五）其他能

有效阻止恶意收购的方式或措施”。请说明上述条款的法律依据及合

理性、是否符合《公司法》、《证券法》以及《上市公司收购管理办法》

等相关规定，是否存在将股东大会的职权授于董事会的情形，董事会

自主采取“为公司选择其他收购者”、对公司的股权结构进行适当调

整”、“ 对抗性反向收购、法律诉讼策略等反收购行动”的具体标准和

程序、以及在采取上述反收购措施时，确保公司及股东整体利益不受

损害的应对措施。

回复意见：

（1）上述条款的法律依据及合理性、是否符合《公司法》、《证

券法》以及《上市公司收购管理办法》等相关规定，是否存在将股东

大会的职权授于董事会的情形

根据《公司法》第四十六条的规定，董事会对股东会负责，董事

会行使的职权包括“公司章程规定的其他职权”，即《公司法》允许

在公司章程中为董事会设定第四十六条第（一）至（十）项以外的职

权。《证券法》以及《上市公司收购管理办法》也不存在对董事会采

取反收购措施的禁止性条款。本条修订符合《公司法》、《证券法》以

及《上市公司收购管理办法》等相关规定。

根据《公司法》第三十七条、第四十六条、第九十九条、第一百

零八条的规定，公司董事会对股东大会负责，在受到前述条款的法定

约束的前提下，可行使公司章程赋予的其他职权事项。董事会采取本

条规定的反收购行动时，需要依法依规履行披露义务，并受限于《公

司章程》规定的董事会、股东大会权限范围，公司董事忠实勤勉义务

及法律法规和其他规范性法律文件的限制，亦受到公司独立董事、监

事、股东、中国证监会、深交所各种形式的监督、监管。本所律师认

为，本条修订并未将股东大会的法定职权授于董事会，而是董事会在

法律、法规、规范性文件、《公司章程》规定的范围履行职责并对全

体股东负责的体现。

（2）董事会自主采取“为公司选择其他收购者”、“ 对公司的股权

结构进行适当调整”、“ 对抗性反向收购、法律诉讼策略等反收购行

动”的具体标准和程序、以及在采取上述反收购措施时，确保公司及

股东整体利益不受损害的应对措施。

董事会判断出现恶意收购而采取“为公司选择其他收购者”等反

收购措施的标准：收购者是否谋求公司控制权及收购者取得公司控制

权是否符合公司及股东的整体及长远利益。在出现恶意收购情形时，

董事会可以根据反收购的轻重缓急，自主选择立即采取反收购措施或

者选择向股东大会提出确认恶意收购并授权董事会采取特定反收购

措施的提案。

采取上述反收购措施时，确保公司及股东整体利益不受损害的应

对措施包括：第一，根据《公司法》第一百五十二条，董事、高级管

理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，

股东可以向人民法院提起诉讼。根据《公司法》第二十二条，公司股

东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。

股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、

行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自

决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前述规定提

起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。第

二，如果拟实施的反收购措施涉及需由股东大会审议的事项，董事会

仍需向股东大会提交相关议案并提请股东大会审议。第三，实施反收

购措施时，董事会仍应遵守法律、法规、《公司章程》确定的忠实勤

勉义务等相关义务并为其行为承担相应的法律责任，同时需依法履行

信息披露义务。

8、《关注函》问题：修订后的《公司章程》第一百一十一条规

定，“董事长由董事会以全体董事的三分之二以上选举产生。罢免董

事长的程序比照前款执行”。请说明该条款是否符合《公司法》的规

定，是否不合理地维护现任董事长地位。

回复意见：

经建研集团董事会充分讨论，并经第三届董事会第二十一次会议

决议，决定取消本条修订。

9、《关注函》问题：修订后的《公司章程》第一百一十二条规定，

董事长“在发生特大自然灾害、战争等不可抗力导致的紧急情况下或

出现公司处于重大危机的紧急情况下，对公司事务行使符合法律规定

和公司利益的特别处置权，并在事后向公司董事会和股东大会提交报

告”。请说明上述条款的法律依据及合理性，是否符合《公司法》的

规定，并说明“公司处于重大危机”、“特别处置权”的具体情形或者

内容。

回复意见：

经建研集团董事会充分讨论，并经第三届董事会第二十一次会议

决议，决定取消本条修订。

10、《关注函》问题：修订后的《公司章程》第一百九十二条规

定，“恶意收购，是指未经公司董事会同意的情况下，通过收购公司

股份或一致行动等方式取得或谋求取得公司控制权的行为，或公司股

东大会在收购方及其一致行动人回避的情况下以普通决议认定为恶

意收购的其他取得或谋求取得公司控制权的行为。如果未来法律、法

规或证券监管部门规范性文件对‘恶意收购’作出明确界定，本章程

定义的恶意收购范围随之调整。股东大会对恶意收购作出确认决议之

前，不影响董事会根据本章程的规定，在符合公司及全体股东的权益

的情况下，主动采取反收购措施。公司董事会为了对抗前款所述恶意

收购行为，在符合公司长远利益及股东整体利益的情况下，主动采取

的收购措施不属于恶意收购”。请说明上述条款对“恶意收购”界定

的法律或规则依据，对“收购”的认定标准是否符合《收购管理办法》

的相关规定；在公司章程中将该等行为定义为“恶意收购”，是否违

反公平原则，是否存在不当限制投资者依法买卖公司股票及行使股东

权利的情形；以“董事会是否同意”作为认定“恶意收购”标准之一

的法律依据及合理性；以“公司股东大会在收购方及其一致行动人回

避的情况下以普通决议认定为恶意收购的其他取得或谋求取得公司

控制权的行为”作为认定“恶意收购”标准之一的法律依据及合理性，

收购方及其一致行动人需进行回避表决的依据，召开股东大会的相关

程序要求。

回复意见：

（1）上述条款对“恶意收购”界定的法律或规则依据，对“收购”

的认定标准是否符合《收购管理办法》的相关规定

经本所律师核查，目前现行有效的《公司法》、《证券法》、《上市

公司收购管理办法》等法律、法规均未对“恶意收购”做出准确界定。

本条修订参考了理论界关于恶意收购的有代表性的观点，同时参考了

实践中部分上市公司章程中关于恶意收购的规定。为防止本条修订可

能与此后的立法实践相冲突，特别注明“如果未来法律、法规或证券

监管部门规范性文件对‘恶意收购’作出明确界定，本章程定义的恶意

收购范围随之调整”。本条修订中，以“是否谋求取得上市公司控制

权”作为认定“收购”的标准，较之《上市公司收购管理办法》就上

市公司收购中关于信息披露的规定，范围更窄，没有逾越《上市公司

收购管理办法》的规定。

综上，本所律师认为，本条修订符合《收购管理办法》的相关规

定。

（2）在公司章程中将该等行为定义为“恶意收购”，是否违反公

平原则，是否存在不当限制投资者依法买卖公司股票及行使股东权利

的情形

根据建研集团提供的说明，在公司章程中将该等行为定义为“恶

意收购”，出发点并非完全排斥市场化收购，而是从维护公司长期、

持续、稳定经营的角度出发，防止公司陷入投机性资本的恶意炒作。

对于有利于公司长远发展和股东整体利益的收购行为，并不会被认定

为恶意收购，因此本条修订不存在不当限制投资者依法买卖公司股票

及行使股东权利的情形，符合公平原则。

（3）以“董事会是否同意”作为认定“恶意收购”标准之一的法律依

据及合理性；以“公司股东大会在收购方及其一致行动人回避的情况

下以普通决议认定为恶意收购的其他取得或谋求取得公司控制权的

行为”作为认定“恶意收购”标准之一的法律依据及合理性，收购方及其

一致行动人需进行回避表决的依据，召开股东大会的相关程序要求

如前所述，目前现行有效的《公司法》、《证券法》、《上市公司收

购管理办法》等法律、法规均未对“恶意收购”做出准确界定，也没有

对认定恶意收购的标准做出明确规定。本条修订中规定的认定恶意收

购的两项标准，其合理性在于：在善意收购的情况下，收购方与目标

公司合作进行收购和被收购，各方的善意互动可以实现公司管理层的

顺利更换和交接，尽可能避免公司控制权对公司业绩、股票价值带来

的剧烈波动，相反恶意收购以激烈的对抗性为基本特征，在目标公司

董事会、股东大会持反对态度的情况下，强行进行的恶意收购虽然可

能短期内带来股价上涨的效应，但长期来看势必会导致公司管理层的

震荡，扰乱公司的正常经营，从而影响公司的持续稳定发展，损害全

体股东的权益。

股东大会审议确认恶意收购的议案时，按照《公司法》、《公司章

程》、《股东大会议事规则》的规定召开，除收购方及其一致行动人回

避表决外，其召开程序、审议程序并无特别之处。收购方及其一致行

动人回避表决的依据在于审议事项本身即为对其收购行为性质的认

定，对该事项的审议过程是公司其他股东对是否接受本次收购的意思

表达，收购方及其一致行动人无法代替公司其他股东对收购行为进行

定性。

11、《关注函》问题：你公司认为应予说明的其它情况。

回复意见：无。

（本页无正文，为《北京大成（厦门）律师事务所关于厦门市建

筑科学研究院集团股份有限公司就拟修订公司章程及相关制度答复

深圳证券交易所相关事宜之法律意见书》之签章页）

负责人：

刘世平

经办律师：

庞云龙陈宜

北京大成（厦门）律师事务所

2016 年月日

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