北斗找扇贝——从业者的礼炮还是警钟？

昨日(2020年6月24日)，证监会对闻名已久的獐子岛(002069)“扇贝逃跑”事件给出了一份答卷：对该事件定性为信息披露违法违规，作出行政处罚及市场禁入决定，具体包括对獐子岛给予警告，并处以60万元罚款，对15名责任人员处以3万元至30万元不等罚款，对4名主要责任人采取5年至终身市场禁入。新闻一出，圈内圈外反响热烈，我们根据近期立法动态和一些相关案例，分享一些我们的观察。

一、“顶格处罚”才60万？

本次处罚决定虽然还冒着热气，但根据“法不溯及既往”的基本原则，相关处罚的法律依据是违法行为发生时点的旧《证券法》，而非今年三月刚刚生效的新《证券法》。旧《证券法》的罚则部分制订于2005年，距今已有15年历史，当时的立法者和监管层对于相关违法行为的方式和可能造成的危害的理解都受限于想象力和时代背景。换句话说，即使放到今天，“扇贝逃跑”这种故事也不是一般人能够编得出来的。按照旧《证券法》，本次处罚确实已经“顶格”，证监会无权突破法律原则和具体规定进一步加重处罚力度。

但是，如果“扇贝”们在新证券法生效之后还胆 敢“逃跑”，将会面临全面升级的法律责任和后果。首先，新《证券法》对于上市公司、大股东等的信息披露违法的罚款金额上限从60万元提高到了500万元，对于其他责任人员的罚款金额上限也提高到了200万元，简单来说，如果同样针对獐子岛案件，总的处罚金额将会至少加上一个零。其次，如果是在上市发行时进行虚假陈述的，处罚上限甚至提高到了旧《证券法》规定的33倍之多；如果相关违法行为还构成操纵证券价格等情形的，处罚上限也将达到违法所得金额的10倍。此外，新《证券法》设置了投资者保护专章，规定在发行人虚假陈述等情况下，专门设立的投资者保护机构可以代表和支持投资者发起集体诉讼，降低了投资者的维权门槛，使得“扇贝”们在行政处罚之外，更有可能承担高额的民事赔偿责任。

二、卫星+大数据，执法手段上天入地

獐子岛事件的查证涉及对深海养殖水产品底播、捕捞、运输和销售记录的全过程追溯。虽然前述查证工作难度较大，但证监会并没有知难而退：一方面通过统筹执法力量，走访渔政监督、水产科研等部门寻求专业支持，依托科技执法手段开展全面深入调查；另一方面则借助卫星定位数据，对獐子岛27条采捕船只数百余万条海上航行定位数据进行分析，并委托两家第三方专业机构运用计算机技术还原了采捕船只的真实航行轨迹，复原了獐子岛最近两年真实的采捕海域，进而确定实际采捕面积，并据此认定獐子岛成本、营业外支出、利润等存在虚假。

除了獐子岛案件外，根据我们长期对证监会、各地证监局公布处罚案例的跟踪和梳理，近期案例中还包括大量操纵证券市场、利用未公开信息进行交易等违法行为，相关案情不再一一赘述。再结合獐子岛案件中首次出现的卫星数据等手段，从中不难发现，监管部门利用大数据手段对跨地区、跨多个账户的交易数据进行分析和挖掘，从中追查违法线索的能力和动力都在不断加强。

我们甚至还注意到一个知名创投机构高管利用借壳上市谈判机会，突击入股壳公司后被证监局进行行政处罚的案例。该案中，借壳交易最终未能实施，内幕交易的违法所得金额也少得可怜(仅一万余元)，参与交易的主体和上市公司之间的关系更多达五层以上。虽然该案可能是由于举报而非交易数据分析才成案，但监管部门对于如此小金额且关系较远的案件尚有意愿进行挖掘和处罚，也足以为其他市场参与者敲响警钟。

三、监管部门用上了卫星，中介机构如何自处？

作为证券从业律师，我们不仅进一步联想到，獐子岛案件是否也为证券业务从业者的勤勉尽责义务提高了标准。就以往实践经验而言，对于水产等难于盘点、或者盘点行为本身可能造成资产价值严重贬损的生物资产，中介机构的义务通常止于抽样盘点，技术手段存在局限性，盘点结果也存在很大的不确定性。现在，监管部门为中介机构做了一个好榜样，除了抽样盘点之外，还可以调集渔船航迹等大数据进行综合分析和印证，进一步确认或揭露发行人信息披露的潜在问题。

从此以后，中介机构在下结论前可能都要自问再三，我们在核查时是否已经穷尽了可行的技术手段？证监会已经用上了北斗卫星，我们该用什么来证明我们的勤勉尽责？

四、所有市场参与者的礼炮和警钟

在科技不断发展的时代背景下，大数据、云计算等技术得到广泛应用，这在客观上很大程度提升了监管部门追查违法行为线索的能力；与此同时，新《证券法》对于违法行为定义的扩展、细化及处罚力度的大幅提升，以及证券市场其他法律法规、规范性文件的完善，亦体现了从严监管的趋势；加上随着证监会工作人员工作经验的日积月累，其对于证券市场违法行为的追查能力及处罚力度均将上升至新的高度。

监管能力的提升和处罚力度的加强对于所有合规的市场参与者而言无疑是利好的“礼炮”，而对于所有心怀不轨的人员则是振聋发聩的“警钟”。对于包括发行人主体、中介机构和私募基金等证券市场的参与者，均应当充分认识到当前证券市场合规的重要性，在严守合规底线的基础上，时时关注立法和监管动态，根据实际情况修改、细化和落实内控制度；在多重合规标准的情况下，应选择适用更高的标准要求自身，并在必要时选择专业的外部机构进行合规咨询。

作者简介：

傅志恒 律师

傅律师毕业于华东政法大学和美国纽约福特汉姆大学法学院(荣誉毕业生)，具有法学学士和两个法学硕士学位，于2006年取得中国律师职业资格，2012年取得美国纽约州律师执业资格。

傅律师在重新加入锦天城律师事务所前，曾在一家业内领先的全国性律师事务所担任执业律师、在一家具有行业龙头地位的大型商业/地产上市公司担任高级法律顾问多年、参与重组创办一家律师事务所并担任主任合伙人。

傅律师的主要执业方向为私募基金合规和跨境投资，在该等领域具有丰富的执业经验。

徐欢 律师

徐律师是锦天城律师事务所专职律师，毕业于华东政法大学，具有法律硕士学位。

徐律师的主要业务领域主要包括：私募基金合规、跨境投资和公司常年法律服务等。