新华社：“过度防御”或让中小股东沦为“局外人”

继中国宝安(000009)、伊利股份(600887)被问询后，9月22日方大集团(000055)发布公告称，收到交易所下发的问询函，要求对公司审议通过的修订《公司章程》《董事会议事规则》相关事项做出核查说明。

今年以来，A股市场已有600多家上市公司修改公司章程，一些公司条款显示出的“过度防御”，赋予了部分股东一票否决权。那么，中小股东的合法权益又如何得到保障？

防控制权旁落，不少公司增设反恶意并购条款

今年，A股市场的股权之争愈演愈烈，最具影响的当属“万宝之争”。为保障权利，不少A股上市公司未雨绸缪，掀起修改公司章程的浪潮。据不完全统计，今年以来，A股市场已有超600家的上市公司修改了公司章程，占上市公司总数的20%以上。不少公司增设反恶意并购条款，以防控制权旁落。

6月底，中国宝安股东大会上，修改后的公司章程获得了通过。在公司原章程中的第十条内容中加入“当公司被并购接管，在公司董事、监事、总裁和其他高级管理人员任期未届满前如确需终止或解除职务，必须得到本人的认可，且公司须一次性支付相当于其年薪及福利待遇总和十倍以上的经济补偿，上述董事、监事、总裁和其他高级管理人员已与公司签订劳动合同的，在被解除劳动合同时，公司还应按照《中华人民共和国劳动合同法》，另外支付经济补偿金或赔偿金”。

7月雅化集团(002497)公告披露，对公司章程中的10处进行了修改，包括将负有报告义务的5%持股比例降低至3%、董监高无故提前被解除职务将获10倍赔偿等条款。

观察发现，“金色降落伞”和“驱鲨剂”策略是上市公司反制恶意收购最常使用的条款。

“金色降落伞”策略，是指目标公司与其董事及高层管理层、中层管理人员或普通员工在相关条款中约定，在公司控制权发生变更时，相关人员不管是主动辞职还是被动解职都将获得巨额补偿金。

而“驱鲨剂”策略，是一种比较温和的反恶意收购战术，主要是在公司章程中设立一些条款，增加收购者获得公司控制权的难度。例如，提高董事提名的门槛、降低收购人持股变动触发披露义务的法定最低比例或增加相应的报告和披露义务等。

一些条款“防御过度”，合规性遭到监管层质疑

虽然众多上市公司通过修改公司章程，有意提高门槛以紧抓控制权，但一些条款防御过度遭到了监管层的质疑。

山东金泰(600385)、中国宝安、雅化集团、华神集团(000790)、隆平高科(000998)等多家欲修改公司章程的公司，均接到过交易所的问询函，要求上市公司对修改公司章程的合理性做出说明。

近日，被阳光保险举牌的伊利股份，8月份就在修改的公司章程中规定，“投资者持有公司已发行的股份达到3%后，其所持股份比例每增加或减少3%时，需要向董事会通报”。对于上市公司重大资产重组、公司章程修改等事项的表决通过比例提高至参加股东大会的四分之三以上。

9月，方大集团也修订了《公司章程》和《董事会议事规则》，主要提高了股东大会通过章程修订案及新增发行股份的表决比例至参加股东大会股东所持表决权四分之三以上，提高了董事会通过章程修订案及新增发行股份的表决比例至全体董事的四分之三以上。

上交所和深交所已分别对上述两家公司发了问询函，要求补充披露将上述事项表决通过条件设置为四分之三以上的依据及必要性。该条款是否会导致赋予部分股东一票否决权？是否有利于保护中小股东的合法权益？

广东深长城律师事务所认为，尽管《公司法》大大加强了公司章程的自治程度，但是公司章程的自治性也是相对的，对股东“一言堂”即可以制修章程，并非毫无限制。

大股东强势，中小股东或沦为“局外人”

根据《公司法》的规定，股份有限公司修改公司章程的决议，必须经出席股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过。“现在改成四分之三以上通过，虽未违反《公司法》，但大股东不能为了一己之利限制中小股东的合法权利。”有法律界人士对记者表示。

根据半年报数据显示，方大集团直接、间接控制公司表决权最多的主体为公司董事长熊建明，其控制的表决权比例达15.41%；伊利股份的第一大股东呼和浩特投资有限公司持股比例仅为8.79%，另有四名董事、高管在前十大股东中，持股比例分别为3.91%、1.39%、1.38%、1.32%，合计持股比例达16.79%。

由于表决权是占“出席股东大会股东”的比例，小股东往往很少出席，剔除一定比例的小股东数量后，大股东持股比例很可能超过四分之一。这也就意味着大股东或关联方具有了一票否决权的可能性。

中国公司治理研究院院长、天津财经大学校长李维安表示，中小股东不是上市公司的“局外人”。公司治理流程非常重要，不能因为管理层和董事会的强势而轻视小股东。董事会是公司决策中枢，也是各主体表达利益诉求的平台，不能被单一主体控制，需要具有第三方的独董来维护中小股东利益。独立董事应为维护中小股东利益而“发声”，在治理实践中积极主动发挥自身作用，而不是沦为“附庸”和“花瓶”。