欣泰与兴业对簿“仲裁” 三问先行赔付方案

官兵/制图

证券时报记者 孙宪超

本周五,欣泰电气公告称,海通证券向上海市黄浦区人民法院提交了关于质押式证券回购纠纷的民事起诉状。

公司实际控制人温某、其妻刘某及欣泰电气成为被告,海通证券请求判令刘某清偿购回交易金额2999万元及利息497.5万元,合计3496.5万元,请求温某承担共同还款责任,欣泰电气承担连带保证责任。

屋漏偏逢连夜雨。本周初,欣泰电气连续发布两则《重大仲裁公告》。公告之一称,兴业证券通过上海国际经济贸易仲裁委员会(以下简称“上海国际仲裁中心”)提出申请,仲裁请求欣泰电气等赔偿因违约行为而造成的损失2138万元;赔偿兴业证券对投资者先行赔付产生的损失,金额暂定5000万元;赔偿兴业证券因欣泰电气等违约而产生的额外赔偿或支出的费用。

公告之二称,仲裁请求显示,兴业证券要求公司赔偿因其违约行为而遭受的损失3600万元;公司就其违约行为导致兴业证券签字保荐代表人执业资格被撤销而支付补偿金360万元;赔偿兴业证券为实现仲裁请求而发生的仲裁费、律师费、差旅费等一切合理费用。

相较于海通证券的民事起诉状,外界对于作为上市保荐人兴业证券提请的仲裁更为关注。有投资者不禁要问:兴业证券为何不早不晚,偏要选择在目前时点提出仲裁申请?兴业证券仲裁获胜的几率有多大,提出的所有诉求都能够满足吗?此前兴业证券提出建立5.5亿元先行赔付专项基金,如今要求欣泰电气赔偿对投资者先行赔付产生的损失金额暂定5000万元,会否影响对投资者的先行赔付方案呢?

一问:兴业证券

为何要提请仲裁?

在欣泰电气连续披露了两份公告之后,很多人都有这样一个疑问:兴业证券为什么要对还没有实际发生的损失仲裁呢?对此,北京市盈科律师事务所臧小丽律师分析,可能是兴业证券应对欣泰电气不良财务状况作出尽早的诉讼策略。提出仲裁申请以后,即便没有胜诉把握,兴业证券可以依法申请对仲裁被申请人的资产进行冻结和保全,这样可以避免以后官司打赢,对方却没有支付能力的窘境。

上海天铭律师事务所合伙人宋一欣律师则表示,兴业证券在仲裁申请中,要求欣泰电气等赔偿因违约行为造成的损失2138万元(承销费2078万元、罚款60万元),实质上是作为发行人、虚假陈述行为实施人的欣泰电气与保荐人、文件审核人及此项虚假陈述行为参与人的兴业证券之间,为厘清违法行为责任范围而提起的仲裁。

宋一欣律师举例说,如同发生交通事故后,交警队会区分责任,作出全责、主责、次责、无责之类的认定,只不过本次判责单位变换成双方约定的仲裁委。

同时,今次仲裁中,兴业证券要求欣泰电气承担兴业证券对投资者先行赔付产生的损失5000万元(暂定),这也是双方对侵权民事赔偿责任,即先行赔付方案承担范围要求作出区分的法律尝试。兴业证券可能考虑通过仲裁裁决,区分双方各自侵权赔偿承担责任的范围。

据宋一欣律师猜测,从兴业证券暂定要求5000万由欣泰电气承担的仲裁请求看,兴业证券或许打算向欣泰电气权益受损的股民承担另外5亿元侵权赔偿款,让欣泰电气承担5000万元,兴业证券与欣泰电气赔偿承担比例为10:1。不过,兴业证券这项仲裁请求,有点像先行赔付方案在实施前,让欣泰电气承责资金先行到位的味道。

二问:兴业证券

胜诉几率有多大?

根据中国证监会〔2016〕84号行政处罚决定书,共有欣泰电气、温某、刘某等18名责任人员受到行政处罚,目前仅有四人被提起仲裁。其中,欣泰电气是第一被申请人,公司原副总经理的王某、原总经理孙某、现任总经理刘某为第二、第三和第四被申请人。

此前,证监会新闻发言人曾表示,根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(国务院令第310号)要求的执法程序,证监会此前专门启动与公安机关的案件会商机制,就欣泰电气案存在的涉嫌犯罪问题进行专门研究,决定将欣泰电气及相关人员涉嫌欺诈发行及其他有关犯罪问题移送公安机关。

不过,就在日前有媒体报道,温某称:“只要自己没坐牢,欣泰电气就将继续经营下去,并在未来或寻求资本的帮助。通过被上市公司收购的方式,来保证现有员工的利益。”

“这表明温某还没有被刑事拘留,尚处于较为自由的状态,但欣泰电气的生产经营无疑受到较大影响。加上之前的回购问题,欣泰电气是否能持续经营存在疑问,赔偿能力也存在疑问,后续兴业证券是否会进一步追加被申请人,有待跟进。”广东奔犇律师事务所律师刘国华律师称,从证监会行政处罚决定书、欣泰电气和兴业证券的仲裁申请书公告等材料来看,欣泰电气造假的事实得到确认。加上多方之间的约定,兴业证券胜诉几率较大。

不过,臧小丽律师则指出,兴业证券的三项仲裁请求中,其中第一项请求获赔的可能性比较大,因为兴业证券要求欣泰电气赔偿直接损失2138万元,具有客观事实依据,即兴业证券向证监会支付的罚款等是已经发生的事实。至于兴业证券主张的其他经济损失,比如打算先行赔付给股民的金额5000万元,因为该笔还没有实际发生,也没有支付给股民,该项请求可能暂时得不到仲裁庭支持。

三问:

先行赔付会否受影响?

一直以来,业界对于先行赔付制度都存在着争议。在欣泰电气案中,投资者最为关注的就是兴业证券的先行赔付问题。那么本次兴业证券向欣泰电气提起重大仲裁,是否也会对先行赔付制度产生一定的启示作用呢?

实际上,先行赔付已有先例。万福生科案中,平安证券设立3亿元先行赔付专项基金,实际赔付金额约1.79亿元;海联讯案中,上市公司的4位主要股东出资2亿元设立补偿基金,实际赔付金额约0.89亿元。

“在兴业证券的仲裁申请中,兴业证券对投资者先行赔付产生的损失暂定为5000万元,不足5.5亿元先行赔付专项基金的十分之一,对焦急等待获赔的受损投资者并非福音。”刘国华告诉证券时报.e公司记者,证监会的行政处罚下达已有数月,但兴业证券对投资者的赔付具体方案迟迟无法出台,适格投资者的范围无法确定,加上之前的赔付方案所称需要扣除因市场风险因素所致的损失,结合区区5000万的暂定赔偿金额,兴业证券可能会扣除相当大的系统风险损失。不过,系统风险在理论和司法实践中均存在较大争议,之前的万福生科案和海联讯案中均未考虑系统风险扣除问题。

刘国华律师分析,如果具体赔付方案不能令受损投资者满意,很多投资者可能对现行赔付方案说“不”,欣泰电气和兴业证券均可能面临投资者的诉讼索赔。

宋一欣律师看来,从此次兴业证券向欣泰电气提起重大仲裁看,虽然政策出台的动机值得肯定,但先行赔付制度的确存在设计欠周的问题。比如,被处罚人欣泰电气提起行政复议(行政诉讼)致行政处罚决定书被撤销的可能性;比如,实施先行赔付所产生赔付不当的或有风险等。

宋一欣律师认为,如今发行人与保荐人对簿仲裁一事,也说明先行赔付政策中存在另一个设计欠周的法律命门,即虚假陈述行为人与参与人之间的承责范围与比重的认定,无疑应当由最后的司法裁判为准。但在没有司法裁判的情况下,通过行政手段捆绑各方责任人赔付义务并不可取。兴业证券提请的仲裁案,在某种意义上补上先行赔付政策存在法律缺失的一堂课。