北京德和衡律师事务所
关于青岛天能重工股份有限公司
2020年向特定对象发行股票的
补充法律意见书(一)
德和衡证律意见(2021)第097号
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北京德和衡律师事务所关于青岛天能重工股份有限公司2020年向特定对象发行股票的
补充法律意见书(一)
德和衡证律意见(2021)第097号
致:青岛天能重工股份有限公司
根据本所与青岛天能重工股份有限公司签订的《项目法律顾问协议》,本所指派律师为青岛天能重工股份有限公司2020年向特定对象发行股票提供专项法律服务。本所依据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《创业板上市公司证券发行注册管理暂行办法》、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》、《律师事务所证券法律业务执业规则》(试行)、《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》等有关法律、法规及规范性文件的规定,已出具了德和衡(京)律意见(2020)第437号《北京德和衡律师事务所关于青岛天能重工股份有限公司2020年向特定对象发行股票的律师工作报告》(以下简称“《律师工作报告》”)、德和衡(京)律意见(2020)第438号《北京德和衡律师事务所关于青岛天能重工股份有限公司2020年向特定对象发行股票的法律意见书》(以下简称“《法律意见书》”)。
鉴于深圳证券交易所于2021年3月29日下发审核函[2021]020083号《关于青岛天能重工股份有限公司申请向特定对象发行股票的审核问询函》,本所律师对发行人的有关事实及发行人提供的有关文件进行了进一步核查和验证,现出具本补充法律意见书。
本补充法律意见书是对《法律意见书》、《律师工作报告》的修改和补充,上述文件的内容与本补充法律意见书不一致之处,以本补充法律意见书为准,上述文件的其他内容继续有效。
本所律师在《法律意见书》、《律师工作报告》中发表法律意见的前提、声明和假设同样
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适用于本补充法律意见书。
除非另有所指,本补充法律意见书所使用简称的含义与《法律意见书》和《律师工作报告》所使用简称的含义相同。
根据《中华人民共和国证券法》等相关法律、法规和规范性文件的要求,本所律师按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神,对出具本补充法律意见书依据的文件内容的真实性、准确性、完整性进行了充分的核查和验证后,出具补充法律意见如下:
问题1:2020年11月6日,发行人召开董事会审议通过了本次向特定对象发行股票的相关议案,同日发行人控股股东郑旭、第二大股东张世启分别与珠海港集团签署了附有生效条件的《股份转让协议》,约定郑旭、张世启分两次向珠海港集团转让其持有的上市公司部分股份。
根据前述《股份转让协议》,自第一次股份转让完成之日起,郑旭、张世启将放弃其持有上市公司的全部股份对应的表决权;郑旭、张世启放弃表决权的终止日期,以下列事项发生之日孰早为准:(1)上市公司向特定对象发行股票完成之日;(2)自股份转让协议签署之日起24个月期限届满,若因珠海港集团原因导致第二次股份转让未能在相关股份符合转让条件之日起6个月内完成,则郑旭、张世启终止表决权放弃。
截至目前,郑旭、张世启的第一次股份转让已于2020年12月17日完成过户登记,公司控股股东变更为珠海港集团;郑旭与珠海港集团之间的第二次协议转让股份已于2021年2月8日完成过户登记。2021年2月9日,张世启与珠海港集团签署了《<股份转让协议>之变更协议》,约定终止双方于2021年1月7日签署的第二次《股份转让协议》,拟采取大宗交易的方式向珠海港集团转让10,750,099股股份(占发行人2020年三季度末总股本的2.74%)。截至募集说明书签署日,前述大宗交易转让尚未实施。
请发行人补充说明:(1)2020年11月6日,股份转让双方仅签订了附生效条件的股份转让协议,相关生效条件尚未满足,协议并未生效,相关股份尚未完成过户,股份转让方放弃其表决权的条件尚未成就,在珠海港集团尚未成为发行人控股股东的时点,公司即召开董事会
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审议向特定对象发行股票的相关议案,确定珠海港集团为发行对象,是否符合《注册办法》第
五十七条的相关规定;
(2)截至目前张世启第二次通过大宗交易进行股份转让的进展情况,如尚未完成,请结合公司股价走势说明是否存在第二次股份转让无法在约定期限内完成的风险;如无法在2021年1月7日签署的第二次《股份转让协议》之日起6个月内完成,是否会导致张世启终止表决权放弃;
(3)珠海港集团是否与郑旭、张世启就表决权放弃事项约定惩罚性违约条款,如否,请说明是否存在郑旭、张世启单方面撤销表决权放弃事项的风险;
(4)结合表决权放弃事项、董事会席位构成、上市公司生产经营决策方式、股权转让后及本次定向发行前后持股比例等,说明发行人控股股东认定为珠海港集团的依据是否充分,是否存在控制权不稳定的风险。
请发行人补充披露:(5)截至目前最新的发行人前十名股东持股情况表;(6)郑旭、张世启在本次发行完成之日前向除珠海港集团外的第三方转让股份的计划及相关股份表决权的影响,如无计划,请补充披露相关承诺;
(7)对(2)(3)(4)中涉及事项充分披露相关风险。
请保荐人核查并发表明确意见,请发行人律师对第(1)(2)(3)(4)(6)项核查并发表明确意见。
回复:
一、核查内容
(一)2020年11月6日,股份转让双方仅签订了附生效条件的股份转让协议,相关生效条件尚未满足,协议并未生效,相关股份尚未完成过户,股份转让方放弃其表决权的条件尚未成就,在珠海港集团尚未成为发行人控股股东的时点,公司即召开董事会审议向特定对象发行
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股票的相关议案,确定珠海港集团为发行对象,是否符合《注册办法》第五十七条的相关规定;
1、股份转让与本次向特定对象发行股票构成一揽子交易,第一次股份转让暨实际控制人变更系本次发行实施的必然前提,在董事会召开时点即确定珠海港集团将以控股股东身份认购本次发行股份的安排具备合理性
2020年11月6日,珠海港集团与郑旭、张世启分别签署了《股份转让协议》,约定交易安排如下:
(1)第一次股份转让:郑旭向珠海港集团转让其持有上市公司股份28,687,500股(占发行人 2020年三季度末总股本的 7.32%);张世启向珠海港集团转让其持有上市公司股份11,040,140股(占发行人2020年三季度末总股本的2.82%)。若第一次股份转让的股票过户登记手续未在2020年12月31日前完成,本协议即终止,股份交易事项不再进行。
(2)表决权放弃安排:郑旭、张世启自第一次股份转让完成之日起,将无条件放弃所持有股份对应的表决权;期限终止之日以下列事项发生之日孰早为准:①天能重工本次向特定对象发行股票完成登记之日;②自本协议签署之日起24个月期限届满。若因珠海港集团原因导致第二次股份转让未能在相关股份符合转让条件之日起6个月内完成,则郑旭、张世启终止表决权放弃。
(3)第二次股份转让及向特定对象发行股票:在第一次股份转让完成的前提条件下,郑旭、张世启将分别向珠海港集团转让21,515,625股、10,750,099股股份(占发行人2020年三季度末总股本的5.49%、2.74%),珠海港集团拟认购天能重工向特定对象发行的股票。第二次股份转让及向特定对象发行股票完成后,郑旭、张世启所持表决权恢复,珠海港集团将合计持有发行人29.90%的股份,对应表决权比例29.90%。
根据上述《股份转让协议》的交易安排,第一次股份转让完成为表决权放弃安排、本次发行及第二次股份转让实施的必要前提;第一次股份转让完成的同时,表决权放弃安排立即生效,珠海港集团基于第一次转让股份及表决权放弃安排成为天能重工的控股股东;在第一次股份转
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让暨控制权变更完成后,本次发行才满足实施条件。
因此,股权转让与本次向特定对象发行股票构成一揽子交易,珠海港集团成为发行人控股股东为本次发行的必要前提条件,即:本次发行生效时,第一次股份转让及表决权放弃安排必然已经生效,珠海港集团已成为发行人的控股股东;反之,若珠海港集团未能通过第一次股份转让及表决权放弃安排成为发行人的控股股东,则本次向特定对象发行股票亦不会生效。基于该交易安排顺序与其中必然的逻辑关系,在发行人召开董事会审议本次发行方案时,确定珠海港集团将以控股股东身份认购本次发行股份的安排具备合理性。
2、根据一揽子交易安排,股份转让事项生效与本次发行生效在国有资产管理审批程序及结果上存在同向性与一致性,相关协议同时签署并公告是信息披露的必然要求
根据珠海港集团于2020年11月6日签署了《股份转让协议》及《附条件生效的股份认购协议》,《股份转让协议》在履行完成相关国有资产管理审批程序后生效;《附条件生效的股份认购协议》经上市公司董事会、相关国有资产管理审批、上市公司股东大会审议通过,并经深圳证券交易所审核、中国证监会同意注册后生效。
珠海港集团将两次股份转让及本次向特定对象发行股票作为一揽子交易向主管部门提交了《关于珠海港集团拟收购天能重工控股权并参与定向增发的请示》(珠港控[2020]105号),并于2020年11月26日收到珠海市人民政府国有资产监督管理委员会出具的《关于同意珠海港控股集团有限公司收购青岛天能重工股份有限公司控股权并参与定向增发的意见》(珠国资〔2020〕383号),同意本次交易方案。
因此,国有资产管理主管部门对于两次股份转让及本次向特定对象发行股票的审批结果具有同向性和一致性。根据一揽子交易安排,股份转让事项与本次发行相关协议同时签署并公告是信息披露的必然要求。
3、向特定对象发行股票的相关议案已经股东大会审议通过,合法有效且不存在损害中小股东利益的情形;采用董事会决议公告日为本次发行股票的定价基准日符合《注册办法》第五
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十七条的规定
2020年11月9日,发行人披露了本次发行预案及一系列相关公告,具体披露了控制权转让的实施进展、向特定对象发行股票实施的前提条件,明确本次发行系向珠海港集团发行股份,信息披露真实、准确、完整,不存在应披露未披露事项,中小投资者能够通过相关公告对未来的控制权变化情况形成合理预期。
2020年12月17日,郑旭、张世启与珠海港集团完成第一次股份转让,并取得中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司出具的《证券过户登记确认书》。股份转让完成后,郑旭、张世启根据《股份转让协议》的交易安排放弃其持有发行人的表决权,发行人控股股东变更为珠海港集团,实际控制人变更为珠海市国资委。
2021年1月29日,发行人召开2021年第二次临时股东大会,审议通过了与本次发行相关的议案。在发行人股东大会审议本次发行前,珠海港集团已成为发行人的控股股东;在本次发行实施时,珠海港集团将以控股股东的身份作为本次发行唯一认购方进行认购。确定本次定向发行的对象为发行人控股股东珠海港集团;审议相关议案时,关联股东珠海港集团已回避表决,并对中小股东表决进行单独计票,不存在损害中小股东利益的情形,相关决议合法有效。
综上所述,本所律师认为,第一次股份转让暨实际控制人变更系本次发行实施的必然前提,在董事会召开时点即确定珠海港集团将以控股股东身份认购本次发行股份的安排符合《股份转让协议》约定的交易安排及其内在逻辑,具备合理性;在发行人股东大会审议本次发行前,珠海港集团已成为发行人的控股股东,审议相关议案时,关联股东珠海港集团已回避表决,并对中小股东表决进行单独计票,不存在损害中小股东利益的情形,相关决议合法有效;因此,本次发行方案采用董事会决议公告日为本次发行股票的定价基准日符合《注册办法》第五十七条第二款第一项规定的向“上市公司的控股股东、实际控制人或者其控制的关联人”发行的情形。
(二)截至目前张世启第二次通过大宗交易进行股份转让的进展情况,如尚未完成,请结合公司股价走势说明是否存在第二次股份转让无法在约定期限内完成的风险;如无法在2021年1月7日签署的第二次《股份转让协议》之日起6个月内完成,是否会导致张世启终止表决
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权放弃;
根据发行人提供的资料,并经本所律师核查,本所律师确认如下事实:
1、张世启第二次股份转让的交易安排及实施进展
2020年11月6日,发行人股东张世启与珠海港集团签署《股份转让协议》,约定张世启拟分两次向珠海港集团转让其持有上市公司股份21,790,239股(占发行人2020年三季度末总股本的5.56%),其中第一次向珠海港集团转让其持有的上市公司股份11,040,140股(占发行人2020年三季度末总股本的2.82%),第二次向珠海港集团转让10,750,099股(占发行人2020年三季度末总股本的2.74%)。
2020年12月17日,张世启与珠海港集团完成第一次股份转让,并取得中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司出具的《证券过户登记确认书》。
2021年1月7日,张世启与珠海港集团签署了第二次《股份转让协议》,约定张世启向珠海港集团转让其持有的上市公司股份10,750,099股,转让价格为人民币23.27元/股,转让价款为人民币250,154,803.73元。
2021年1月12日,发行人进行董事会换届选举,张世启在发行人董事会换届后不再担任公司董事。根据《深圳证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》的相关规定,张世启离任发行人董事后半年内不得转让其所持有的发行人股份,锁定期限至2021年7月13日;大股东减持或者特定股东减持,采取协议转让方式的,单个受让方的受让比例不得低于公司股份总数的百分之五。因此,张世启与珠海港集团第二次股份转让无法采取原先约定的协议转让方式。
2021年2月9日,张世启先生与珠海港集团签署《股份转让协议》之变更协议,决定终止双方于2021年1月7日签署的第二次《股份转让协议》,并在符合相关法律法规的前提下,通过大宗交易的方式继续双方的股份交易。前述《<股份转让协议>之变更协议》约定:“本协议涉及的违约责任、声明与保证、相关费用、(税费等)相关费用等内容,除根据甲乙双方根
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据交易安排明显不适用的条款外,均适用甲乙双方于2020年11月6日签署的《股份转让协议》
的相关约定”。
截至本补充法律意见书出具之日,张世启所持上市公司股份仍在锁定期,第二次转让尚未实施。
2、如尚未完成,请结合公司股价走势说明是否存在第二次股份转让无法在约定期限内完成的风险
自2020年11月6日至2021年4月13日,发行人的A股股票每日收盘价走势情况如下:
天能重工A股股票的每日收盘价(不复权)走势图
数据来源:Wind数据库
根据张世启与珠海港集团于2020年11月6日签署的《股份转让协议》约定,双方应当积极配合,使第二次股份转让在第二次拟转让的相关股份符合转让条件之日起6个月内完成;张世启与珠海港集团于2021年2月9日签署的《<股份转让协议>之变更协议》未就第二次股份转让的交易完成期限另行约定,除根据双方交易安排明显不适用条款外,均适用于双方于2020年11月6日签署的《股份转让协议》的相关约定。
由于张世启在发行人董事会换届后不再担任公司董事,根据相关监管规定其股份应自离任之日起锁定6个月,锁定期限截至2021年7月13日。因此,在2021年7月13日之前,张世启拟转让的相关股份尚不符合转让条件。根据张世启与珠海港集团于2020年11月6日签署的
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《股份转让协议》以及于2021年2月9日签署的《<股份转让协议>之变更协议》的约定,待
张世启拟转让的相关股份符合转让条件后(即锁定期届满后),需在6个月内完成第二次股份
转让。
经访谈张世启及珠海港集团代表,双方认为,天能重工的A股股价自2020年11月6日至今呈现波动下滑的趋势,但未来的股价走势尚未可知;双方确认,对张世启因股份锁定而无法转让的事项没有争议、纠纷或潜在纠纷,双方均有意愿继续《股份转让协议》及《<股份转让协议>之变更协议》中约定的交易安排;待张世启所持股份的锁定期届满后,双方将参考届时的股价情况,并根据《<股份转让协议>之变更协议》的约定以及届时法律法规的规定转让股份。
根据2020年11月6日签署的《股权转让协议》:“除不可抗力外,任何一方不履行或不完全履行本协议的约定,即构成违约;违约方应当向守约方承担违约责任,包括不限于无条件、足额赔偿守约方为履行本协议而产生的费用以及基于违约方行为而遭受的所有损失(包括为避免损失而支出的合理费用)”;在相关违约条款的约束下,第二次股份转让无法在约定期限内完成的风险较小。
综上所述,本所律师认为,张世启与珠海港集团已就转让事项约定了明确的违约责任,第二次股份转让无法在约定期限内完成的风险较小。
3、如无法在2021年1月7日签署的第二次《股份转让协议》之日起6个月内完成,是否会导致张世启终止表决权放弃
根据张世启与珠海港集团签署于2020年11月6日签署的《股份转让协议》约定,在第一次股份转让完成后张世启放弃持有上市公司股份的表决权,张世启放弃表决权的终止日期,以发行人向珠海港集团定向发行股票完成之日或自《股份转让协议》签署之日起24个月期限届满孰早为准;若因珠海港集团原因导致第二次股份转让未能在相关股份符合转让条件之日起6个月内完成,则张世启终止表决权放弃。
张世启第二次股份转让未能完成的主要原因为其本人卸任发行人董事,按照相关监管规定
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其所持上市公司股份需锁定6个月,锁定期限截至2021年7月13日;基于其所持股份的锁定
期限限制,张世启与珠海港集团无法在第二次《股份转让协议》签署之日起6个月内(即2021
年7月8日前)转让完成。
本所律师认为,张世启无法在2021年1月7日签署的第二次《股份转让协议》之日起6个月内完成第二次股份转让事项非因珠海港集团原因导致,且相关股份在2021年7月13日之前尚不符合相关法规规定的转让条件,该事项未触发《股份转让协议》中关于表决权恢复条件的任意一款,不会导致张世启终止表决权放弃。
(三)珠海港集团是否与郑旭、张世启就表决权放弃事项约定惩罚性违约条款,如否,请说明是否存在郑旭、张世启单方面撤销表决权放弃事项的风险;
根据发行人提供的资料,并经本所律师核查,本所律师确认如下事实:
根据珠海港集团与郑旭、张世启于2020年11月6日分别签署的《股份转让协议》,郑旭、张世启所持股份的表决权放弃安排是“无条件、不可撤销的”,并且双方已就表决权放弃事项约定了惩罚性违约条款,具体如下:“未经甲方书面同意,乙方不得以任何理由撤销本下一约定之表决权放弃。未经甲方书面同意,乙方不得将上市公司股份的表决权委托甲方之外的他人行使。除不可抗力外,任何一方不履行或不完全履行本协议的约定,即构成违约;违约方应当向守约方承担违约责任,包括不限于无条件、足额赔偿守约方为履行本协议而产生的费用以及基于违约方行为而遭受的所有损失(包括为避免损失而支出的合理费用)。”
上述协议已明确约定了违约责任和赔偿条款,这将增加协议各方违约成本,有助于促使协议生效后各方按协议约定行使权利和履行义务,确保公司控制权的稳定。此外,郑旭、张世启转让股权的主要目的是引入国有控股股东,提升上市公司授信水平及融资能力;通过与珠海港集团的合作,充分调动其优质产业资源,更好的支持上市公司的发展;郑旭、张世启亦承诺在珠海港集团取得上市公司控制权后,将配合珠海港集团长期、稳定控制上市公司,不采取任何方式直接或间接影响上市公司控制权的稳定。综上,郑旭、张世启单方面撤销表决权放弃事项的前述风险较小。
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(四)结合表决权放弃事项、董事会席位构成、上市公司生产经营决策方式、股权转让后及本次定向发行前后持股比例等,说明发行人控股股东认定为珠海港集团的依据是否充分,是否存在控制权不稳定的风险。
1、结合表决权放弃事项、董事会席位构成、上市公司生产经营决策方式、股权转让后及本次定向发行前后持股比例等,说明发行人控股股东认定为珠海港集团的依据是否充分
根据发行人提供的资料,并经本所律师核查,本所律师确认如下事实:
(1)前十大股东持股情况及对应表决权情况
经查阅中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司出具的《合并普通账户和融资融券信用账户前N名明细数据表》(权益登记日为2021年3月31日),截至2021年3月31日,发行人的股本总额为399,532,663股,发行人的前十大股东持股情况如下:
序 股东名称 股东性质 持股数(股) 持股比例 控制表决权比 限售股份数
号 (%) 例(%)(注) 量(股)
1 郑旭 境内自然人 64,546,875 16.16% - 64,546,875
2 珠海港控股集团有限公司 国有法人 61,243,265 15.33% 15.33% -
3 张世启 境内自然人 43,000,395 10.76% - 43,000,395
4 宋德海 境内自然人 9,409,500 2.36% 2.36% 9,409,500
5 骆原 境内自然人 5,049,000 1.26% 1.26% -
6 赵永娟 境内自然人 3,284,520 0.82% 0.82% -
7 李健 境内自然人 3,151,925 0.79% 0.79% -
8 童中平 境内自然人 2,844,777 0.71% 0.71% -
9 张龙义 境内自然人 1,207,451 0.30% 0.30% -
10 刘萍 境内自然人 1,009,246 0.25% 0.25% 756,934
合计 194,746,954 48.74% 21.82% 117,713,704
注:根据珠海港集团与郑旭、张世启于2020年11月6日分别签署附有生效条件的《股份转让协议》,自第一次股份转让完成之日起,郑旭、张世启将无条件、不可撤销地放弃持有上市公司全部股份对应的表决权。郑旭、张世启放弃表决权的终止日期,以下列事项发生之日孰早为准:(1)上市公司向特定对象发
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行股票完成之日(即新增发行股份登记在珠海港集团名下,以中国证券登记结算有限责任公司出示的登记
凭证为准);(2)自股份转让协议签署之日起24个月期限届满。若因珠海港集团原因导致第二次股份转
让未能在相关股份符合转让条件之日起6个月内完成,则郑旭、张世启终止表决权放弃。
由上表可知,天能重工股权结构较为分散,除珠海港集团外,其他持有5%以上股份的主要股东郑旭、张世启已放弃其所持有股份对应的全部表决权,剩余股东持有表决权股份与珠海港集团的差距(占总股本比例)均在10%以上,因此,珠海港集团作为第一大股东,依其可实际支配的公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响。
(2)董事会席位构成及上市公司的经营决策方式
根据郑旭与珠海港集团于2020年11月6日签署的《股份转让协议》,双方同意对天能重工董事会、监事会以及经营管理层进行整体改组,具体如下:
“(1)董事会由9位董事组成,包括3位独立董事。珠海港集团提名4位非独立董事和2位独立董事,郑旭及其他股东提名2位非独立董事及1位独立董事。董事长及法定代表人由珠海港集团提名的董事担任;
(2)监事会由3名监事组成,珠海港集团提名1位监事,郑旭提名1位监事,1名监事由职工代表担任。监事会主席由珠海港集团提名的监事担任;
(3)自珠海港集团取得上市公司控制权三年内,由郑旭担任副董事长并提名总经理,由董事会聘任;三年后,总经理由董事会选聘;
(4)常务副总经理和财务总监由珠海港集团提名,董事会聘任;其他高级管理人员由总经理提名,董事会聘任;
(5)上市公司营业执照、证书、印章、资产凭证、财务资料及票据、银行账户、合同(协议)原件、公司档案等资料,由珠海港集团提名人员进行交接。”
2021年1月12日,公司召开2021年第一次临时股东大会,审议通过了董事会、监事会的提前换届相关议案;2021年1月13日,公司召开第四届董事会第一次会议,审议通过了聘
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任公司高级管理人员的相关议案。
鉴于郑旭、张世启处于表决权放弃期间,根据《股份转让协议》约定并经双方协商一致,公司新一届董事会成员均由珠海港集团提名,截至本补充法律意见书出具之日,发行人现任董事席位构成情况如下:
序号 姓名 职务 任职起始日期 任职终止日期
1 欧辉生 董事长 2021年1月12日 2024年1月11日
2 郑旭 副董事长 2021年1月12日 2024年1月11日
3 黄文峰 董事 2021年1月12日 2024年1月11日
4 马小川 董事 2021年1月12日 2024年1月11日
5 宋锴林 董事 2021年1月12日 2024年1月11日
6 张兴红 董事 2021年1月12日 2024年1月11日
7 李涛 独立董事 2021年1月12日 2024年1月11日
8 陈凯 独立董事 2021年1月12日 2024年1月11日
9 郭年华 独立董事 2021年1月12日 2024年1月11日
根据天能重工《公司章程》,第一百一十八条,“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。”
根据天能重工《公司章程》,第一百一十条,“董事会根据公司生产经营的实际情况,建立严格的审查和决策程序,并享有以下董事会的决策权限:(一)公司发生购买或出售资产(不含购买原材料、燃料和动力,以及出售产品、商品等与日常经营相关的资产)、对外投资(含委托理财、对子公司投资等)、提供财务资助(含委托贷款、对子公司财务资助等)、提供担保(含对子公司担保)、租入或租出资产、签订管理方面的合同(含委托经营、受托经营等)、赠与或受赠资产、债权或债务重组、研究与开发项目的转移、签订许可协议、放弃权利(含放弃优先购买权、优先认缴出资权利等)等交易,达到下列标准之一的,应提交董事会批准…未达到上述比例即数额的交易除法规规则及公司章程规定不得由董事单独决策之外,由公司董事
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长进行决策…”
综上所述,珠海港集团已提名发行人半数以上董事席位,且发行人董事长由珠海港集团的法定代表人欧辉生担任,根据《公司章程》的相关规定及《股份转让协议》约定,珠海港集团可以对上市公司的日常经营决策施加重大影响。
(3)控股股东的认定依据
根据天能重工《公司章程》第一百九十条,“控股股东,是指其持有的股份占公司股本总额50%以上的股东;持有股份的比例虽然不足50%,但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东”。
根据《上市公司收购管理办法》第八十四条,“有下列情形之一的,为拥有上市公司控制权:(一)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;(二)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;(三)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;(四)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;(五)中国证监会认定的其他情形”。
截至本法律意见书出具之日,上市公司股权结构较为分散,除珠海港集团外,其他持有5%以上股份的主要股东郑旭、张世启已放弃其所持有股份对应的全部表决权,剩余股东持有表决权股份与珠海港集团的差距(占总股本比例)均在10%以上,珠海港集团依其可实际支配的公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;珠海港集团已提名发行人半数以上董事席位,且发行人董事长由珠海港集团的法定代表人欧辉生担任,能够决定公司董事会半数以上成员选任,并对上市公司的经营决策构成重大影响。
综上所述,本所律师认为,认定珠海港集团为天能重工的控股股东符合天能重工《公司章程》第一百九十条和《上市公司收购管理办法》第八十四条第(四)款中关于控股股东认定的有关规定,认定依据充分、合理。
2、股权转让后及本次定向发行前后的股东持股比例、表决权比例变化对发行人控股股东
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认定的影响,是否存在控制权不稳定的风险
根据发行人提供的资料,并经本所律师核查,本所律师确认如下事实:
根据张世启与珠海港集团于2021年2月9日签署的第二次《<股份转让协议>之变更协议》,张世启拟采用大宗交易的方式向珠海港集团转让10,750,099股(占发行人三季度末总股本的比例为2.74%);截至本补充法律意见书出具之日,相关转让尚未实施。
若在本次发行前,张世启完成第二次协议转让,则主要股东珠海港集团、郑旭、张世启在本次发行前后持有公司股份数量及控制的表决权情况如下:
向特定对象发行完成前 向特定对象发行完成后
股东名称 持股数量 持股比例 控制表决权 持股数量 持股比例 决控制权比表
(注1) 比例 (注2) 例
郑旭 64,546,875 16.47% - 64,546,875 14.14% 14.14%
张世启 32,250,296 8.23% - 32,250,296 7.07% 7.07%
珠海港集 71,993,364 18.37% 18.37% 136,455,429 29.90% 29.90%
团
注1:公司总股本数据按照2020年第三季度末数据计算,因公司股权激励期权行权,导致公司总股本及各股东持股比例有小幅变动。
注2:公司发行后总股本=公司2020年三季度末总股本+本次向特定对象发行股份数量,未考虑股权激励期权行权因素影响。
根据《股份转让协议》中的表决权放弃的期限安排,张世启第二次股份转让完成不会导致张世启所持股份的表决权恢复,因此,若张世启的第二次股份转让在本次发行前完成,珠海港集团的控股地位在本次发行前后均不会发生变化。
若张世启第二次股份转让未能在本次发行前完成,则珠海港集团、郑旭、张世启在本次发行前后持有公司股份数量及控制的表决权情况如下:
向特定对象发行完成前 向特定对象发行完成后
股东名称 持股数量 持股比例 控制表决权比 持股数量 持股比例 控制表
(注1) 例 (注2) 决权比
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例
郑旭 64,546,875 16.47% - 64,546,875 14.14% 14.14%
张世启 43,000,395 10.97% - 43,000,395 9.42% 9.42%
珠海港集 61243,265 15.63% 15.63% 125,705,330 27.55% 27.55%
团
注1:公司总股本数据按照2020年第三季度末数据计算,因公司股权激励期权行权,导致公司总股本及各股东持股比例有小幅变动。
注2:公司发行后总股本=公司2020年三季度末总股本+本次向特定对象发行股份数量,未考虑股权激励期权行权因素影响。
本次发行后,郑旭、张世启所持股份对应的表决权恢复,珠海港集团将持有发行人27.55%的股份(不考虑股权激励期权行权因素影响),依其可实际支配的公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响,且能够决定公司董事会半数以上成员选任,仍为公司的控股股东。
此外,根据第一次《股份转让协议》约定,在珠海港集团取得发行人控制权后,郑旭、张世启承诺将配合珠海港集团长期、稳定控制上市公司,不采取任何方式直接或间接取得上市公司控制权、不采取任何方式直接或间接影响发行人控制权的稳定,包括不限于增持天能重工股份、与第三方一致行动、将所持天能重工股份转让给第三方或将表决权委托给第三方、放弃有关表决权、接受第三方的表决权委托而影响天能重工控制权等行为。
综上所述,本所律师认为,根据《股份转让协议》及第二次《<股份转让协议>之变更协议》的相关安排,第二次股份转让后及本次发行前后,天能重工的控股股东均为珠海港集团,不会发生变化;但由于本次发行前,珠海港集团与张世启、郑旭的持股比例较为接近,不排除本次发行完成前郑旭、张世启单方面撤销表决权放弃,亦或在本次发行终止且表决权放弃期限到期(自《股份转让协议》签署之日起24个月)的情况下,可能存在发行人控制权不稳定的风险。
(五)郑旭、张世启在本次发行完成之日前向除珠海港集团外的第三方转让股份的计划及相关股份表决权的影响,如无计划,请补充披露相关承诺;
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根据发行人提供的资料,并经本所律师核查,本所律师确认如下事实:
截至本补充法律意见书出具日,郑旭、张世启不存在在本次发行完成之日向除珠海港集团外的第三方转让股份的计划,并分别出具了《关于不会向第三方转让股权的承诺》,具体如下:
“在本次发行完成之日前,本人不会向除珠海港集团或其指定的对象外的任何第三方转让本人持有的天能重工的股份。如违反上述承诺,本人将足额赔偿因此给相关方造成的全部损失。如天能重工决定终止本次发行、或深圳证券交易所作出不予通过或终止发行上市审核的决定、或中国证券监督管理委员会出具不予注册的决定,则上述承诺自上述事项发生之日起自动失效。”
发行人已在《募集说明书》之“第一节 发行人基本情况”之“二、股权结构、控股股东及实际控制人情况”之“(三)发行人控股股东、实际控制人的主要情况”之“5、郑旭、张世启关于在本次发行完成之日前不对除珠海港集团外的第三方转让股份的承诺”处对上述情况进行补充披露。
二、核查程序及核查意见
(一)核查程序
针对上述问题,本所律师履行了以下核查程序:
1、取得并查阅本次向特定对象发行涉及的董事会、股东大会会议资料;
2、取得并查阅郑旭、张世启与珠海港集团分别于2020年11月6日签署的《股份转让协议》、于2021年1月7日签署的第二次《股份转让协议》(2020年)及张世启与珠海港集团于2021年2月9日签署的第二次《<股份转让协议>之变更协议》;
3、取得并查阅中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司出具的《证券过户登记确认书》;
4、查阅《注册办法》、《公司法》、《深圳证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》等相关法规的规定;
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5、对郑旭、张世启以及珠海港集团股东代表进行访谈;
6、查阅中国证券登记结算有限责任公司出具的《合并普通账户和融资融券信用账户前N名明细数据表》(权益登记日为2021年3月31日);
7、查阅珠海港集团出具的《关于青岛天能重工股份有限公司第四届董事会、第四届监事会成员的提名函》;查阅天能重工第三届董事会第四十四次会议决议、2021年第一次临时股东大会决议及第四届董事会第一次会议决议;查阅天能重工的《公司章程》;
8、取得并查阅郑旭、张世启出具的《关于不会向第三方转让股权的承诺》。
(二)核查意见
经核查,本所律师认为:
1、第一次股份转让暨实际控制人变更系本次发行实施的必然前提,在董事会召开时点即确定珠海港集团将以控股股东身份认购本次发行股份的安排符合《股份转让协议》约定的交易安排及其内在逻辑,具备合理性;在发行人股东大会审议本次发行前,珠海港集团已成为发行人的控股股东,审议相关议案时,关联股东珠海港集团已回避表决,并对中小股东表决进行单独计票,不存在损害中小股东利益的情形,相关决议合法有效;因此,本次发行方案采用董事会决议公告日为本次发行股票的定价基准日符合《注册办法》第五十七条第二款第一项规定的向“上市公司的控股股东、实际控制人或者其控制的关联人”发行的情形。
2、截至本补充法律意见书出具之日,张世启所持上市公司股份仍在锁定期,尚未实施第二次转让;张世启与珠海港集团的第二次股份转让待张世启拟转让的相关股份符合转让条件后(即锁定期届满后)需在6个月内完成,双方已确认对张世启因股份锁定而无法转让的事项没有争议、纠纷或潜在纠纷,且均有意愿继续按照《股份转让协议》及《<股份转让协议>之变更协议》中约定转让股份;如张世启无法在2021年1月7日签署的第二次《股份转让协议》之日起6个月内完成,不会触发《股份转让协议》中关于表决权恢复条件的任意一款,不会导致张世启终止表决权放弃。
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3、郑旭、张世启与珠海港集团签署的《股份转让协议》已明确表决权放弃是“无条件、不可撤销的”,且就表决权放弃事项约定惩罚性违约条款;约定的违约责任和赔偿条款增加了协议各方违约成本,有助于促使协议生效后各方按协议约定行使权利和履行义务,确保公司控制权的稳定。此外,郑旭、张世启转让股权的主要目的是引入国有控股股东,更好支持上市公司业务发展,两人亦承诺珠海港集团取得上市公司控制权后,将配合珠海港集团长期、稳定控制上市公司。综上,郑旭、张世启单方面撤销表决权放弃事项的前述风险较小。
4、本次发行前,上市公司股权结构较为分散,珠海港集团依其可实际支配的公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响,且能够决定公司董事会半数以上成员选任,并对上市公司的经营决策构成重大影响,根据《公司章程》、《上市公司收购管理办法》的相关规定,认定为控股股东充分、合理;根据《股份转让协议》及《第二次股份转让协议》的相关安排,第二次股份转让后及本次发行前后,珠海港集团的控股地位均不会发生变化;但由于本次发行前,珠海港集团与张世启、郑旭的持股比例较为接近,不排除本次发行完成前郑旭、张世启单方面撤销表决权放弃,亦或在本次发行终止且表决权放弃期限到期的情况下,发行人存在控制权不稳定的风险。
(以下无正文)
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(本页无正文,为《北京德和衡律师事务所关于关于青岛天能重工股份有限公司2020年向
特定对象发行股票的补充法律意见书(一)》之签署页)
北京德和衡律师事务所
负责人:刘克江_______________ 经办律师:郭恩颖_______________
张明波_______________
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