肖飒 马金伟
近日,上海市工商局发布虚假违法广告公告,对2017年度上海市工商部门与市场监管部门查处的典型虚假违法广告案例进行了公布,其中以发布“虚假广告”为由而被处罚的企业不在少数。
广告作为现代人耳熟能详的一件事物,自其诞生以来就一直影响着我们的生活。好的广告能够为企业带来巨大的客源与交易机会,因此,部分企业为了能够获得这样的效果,难免在广告中做出与实际情况不符合的宣传,从而影响消费者、投资人的判断。
为了保护社会群众的合法权益,我国的《广告法》对于虚假广告的规制做出了明确的规定。除此之外,我国刑法作为社会关系的最后一层保障,也以相应的罪名对此类违法犯罪行为予以调整。
那么,到底什么样的行为将涉嫌虚假广告,笔者拟通过案例进行说明。
为增加下载量虚假宣传
某互联网公司为了给其新发布的手机游戏吸引用户,增加游戏下载量,因而在第三方平台发布广告,广告包含“各类APP市场下载量排名第一游戏”、“火爆游戏,今日限免”等内容,因此吸引了一大批用户进行下载使用。
经查,该游戏从上线以来一直是免费下载状态,并不符合软件市场所指的“限免”的定义。另外,该游戏宣传在下载量方面有虚假宣传的嫌疑,经过与各类APP市场核查,该游戏宣传的下载量排名第一等内容均为虚假宣传。
该公司上述广告宣传行为违法我国《广告法》的内容,构成虚假广告,被依法处罚款5万元。
广告主
应对内容真实性负责
我国《广告法》第四条规定:广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。
从实践中的案例来看,违反上述规定的广告行为一般有两种类型:第一,宣传的内容与所提供的服务或商品不符;第二,能够让宣传对象对产品或服务的真实性产生错误的认识,进而购买。我们在日常生活中常见的“某某行业第一”、“使用效果同类产品最好”的宣传方式,如果没有严格的数据证明的话,就很可能属于此种虚假广告行为。而这两种行为都符合我们一般所说的虚假广告的范畴。
从行为方式上来看,虚假广告行为也可分为作为与不作为两种:作为方式指的就是我们平常最常见的企业制作,并发布虚假广告以获得更多的客源的行为;不作为的方式指的则是广告发布者有警示或者提醒的义务,然而并未采取措施的。也就是说,虚假广告行为并不是仅仅只有积极主动去实施了,才会构成违法。当广告者因为各类原因而产生警告提醒的义务而不积极作为时,也会因此而受罚。
对于发布虚假广告的行为,我国《广告法》第五十五条有着明细的规定。首先,发布虚假广告的,工商行政部门要责令停止,并对广告主做出行政处罚,包括罚款、吊销营业执照、撤销审批文件等;其次,规定了医疗机构主体发布虚假广告的处罚内容,除了上述工商行政部门的处罚以外,还有可能面临由卫生行政部门吊销诊疗科目或吊销医疗机构执业许可证的可能性;再次,对广告发布者与经营者的行政责任进行了明确。广告发布者与广告经营者如果有违法故意的,即明知或者应当知道其发布或经营的广告可能是虚假广告而继续予以发布的,也要接受行政处罚,处罚力度与广告主一致;最后,广告主、广告经营者以及广告发布者发布虚假广告的行为如果造成较大侵害、情节严重的,将构成犯罪,应该依法追究刑事责任。
(作者单位:北京大成律师事务所)